ACCION DE GRUPO – Legitimación / ACCION DE GRUPO – Requisitos de procedibilidad / ACCION DE GRUPO – Generalidades

ACCION DE GRUPO – Legitimación / ACCION DE GRUPO – Requisitos de procedibilidad / ACCION DE GRUPO – Generalidades

La Acción de Grupo supone unas especiales condiciones de legitimación para su ejercicio, tal como se desprende de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998, según los cuales se exige que el grupo demandante esté integrado, como mínimo, por veinte personas que presenten condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales. Este requisito es el único exigible para la cualificación del grupo, debido a la declaratoria de inexequibilidad que hiciera la Corte Constitucional, en la sentencia AC 569 de 2004, del requisito relativo a la exigencia de la uniformidad en los elementos que configuran la responsabilidad, el cual se encontraba previsto en el inciso primero de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998 , como también de la exigencia que se venía haciendo referida a que el “grupo hubiera podido ser identificado como tal antes de la ocurrencia del daño cuya indemnización se pretende”, es decir, que el grupo fuera preexistente a la causación misma del daño. Ahora bien, dado el carácter colectivo que tiene la Acción de Grupo y teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, se tiene que la legitimación, como requisito de procedibilidad para interponer la acción de grupo, no es individual, sino del grupo. De igual forma en la mencionada sentencia AC- 569 de 2004, señaló la Corte que debido al reconocimiento jurídico que han tenido los intereses colectivos o difusos, también se reconoce una titularidad colectiva a los mismos y que, en el caso específico de la Acción de Grupo, se protegen intereses de grupo con objeto divisible o plurisubjetivo homogéneo de manera que “La determinación de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente pero las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara el daño subjetivo de cada miembro del grupo”. De otra parte, la Corte Constitucional en la referida sentencia también precisó que el grupo puede ser abierto o cerrado, “según las posibilidades concretas de identificar con precisión quienes sufrieron los daños que se persigue indemnizar. Abierto, cuando es imposible, por las particularidades de los hechos dañinos, identificar con plenitud las personas afectadas que constituyen el grupo; cerrado, cuando por las mismas causas, esa identificación es posible”. Así las cosas, se concluye que procederá la Acción, si el grupo está integrado al menos por 20 personas que sean damnificadas por una causa común, sea que tales personas estén o no plenamente identificadas. Nota de Relatoría: Ver Sentencia T-067-93 Corte Constitucional

ACCION DE GRUPO – Auto admisorio / AUTO ADMISORIO DE LA ACCION DE GRUPO – Naturaleza interlocutoria

Al respecto la Sala considera necesario recordar que la decisión sobre la admisión de la demanda de una Acción de Grupo no debe tomarse a través de un simple auto de trámite o sustanciación, sino que dicha providencia debe ser de naturaleza interlocutoria y, como tal, requiere de una motivación pues es allí donde se establece no solo el cumplimiento de todos los requisitos de admisibilidad enumerados en el artículo 52 de la Ley 472, sino también, por disposición expresa del parágrafo del artículo 53, los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 3º y 47 referidos a la existencia del grupo, la causa común que identifica a quienes lo conforman y su número mínimo, aspectos esenciales para poder establecer el trámite preferente de la respectiva demanda a través de la acción constitucional de grupo y, claro está, garantizar el derecho de defensa de quien pretenda oponerse a su admisión, inadmisión o rechazo, en tanto tales determinaciones pueden ser recurridas. De hecho el juez debe acudir al decreto oficioso de pruebas si ello resultare indispensable para contar con elementos de juicio suficientes que le permitan hacer la respectiva valoración de tales requisitos.

ACCION DE GRUPO – Integración del grupo. Perjuicios individuales / INTEGRACION DEL GRUPO – Perjuicios individuales

Habrá de considerarse entonces que se trata de un grupo cerrado en los términos señalados por la Corte Constitucional y concluir que la no demostración durante el proceso de los perjuicios individuales reclamados por todos y cada uno de los demandantes no afecta la configuración del grupo, ni implica su desintegración o la disminución de su número mínimo; tanto es así que la ley 472, en el artículo 56, estableció el derecho de exclusión del grupo que tienen sus miembros para no quedar vinculados por el acuerdo conciliatorio o por la sentencia. Es por la misma razón que tal situación tampoco constituye un obstáculo para fallar de fondo la respectiva demanda y menos aún para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia. En consecuencia, y no encontrándose defecto formal alguno que invalide lo actuado hasta ahora en este proceso, procederá la Sala a decidir los recursos de apelación que en esta oportunidad ocupan su atención. Nota de Relatoría: Ver auto del 25 de abril de 2002 Expediente No. AG 0030

PERJUICIO MORAL – Bienes. Pérdida. Daño

La Sala ha aceptado la posibilidad de reconocer el perjuicio moral causado por el daño o perdida de bienes, siempre que el mismo haya sido acreditado plenamente, lo que no sucede en el presente caso. De lo dicho, se tiene que, si bien es procedente el reconocimiento del daño moral por la pérdida de las cosas, tal daño no se presume, exigiéndose así plena prueba del mismo, requisito que este caso no se encuentra cumplido. En efecto, sobre la existencia de tal perjuicio solo existe la aseveración que en tal sentido se hiciera en la demanda sin que en la petición de pruebas se solicitara alguna atinente a dicho asunto, pues el dictamen pericial fue requerido apenas para la cuantificación de los perjuicios materiales. Por consiguiente, la pretensión de reparación de daño moral será negada, en tanto que, como se dijo, los accionantes no acreditaron los perjuicios morales reclamados en la demanda, cuando debían hacerlo, pues no se allegó al proceso prueba alguna demostrativa de la pretendida afectación. Nota de Relatoría: Ver Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras. Sentencia del 13 de abril de 2000, expediente: 11.892, actor: Franklyn Liévano Fernández. Sección Tercera, sentencia del cinco de octubre de 1989, expediente: 5.320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo.

ACCION DE GRUPO – Costas

La Ley 472 de 1995 prescribe en el numeral 5º del artículo 65, que la sentencia, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia. A su turno, el artículo 68 de la misma Ley remite al Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados. Precisado lo anterior, (artículo 392C.P.C) la Sala encuentra procedente la condena en costas, que se impondrá teniendo en cuenta lo siguiente: el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Teléfonos de Bucaramanga le fue resuelto desfavorablemente por cuando se confirmó la decisión del Tribunal que negó la objeción por error grave formulada al dictamen pericial; la sentencia del Tribunal fue revocada pero las pretensiones de la demanda no se acogieron en su totalidad; por expresa disposición de la Ley 472 de 1994 la parte vencida debe sufragar los costos de la publicación del extracto de la sentencia; son varios los demandados que están llamados a pagar las costas. Por consiguiente, la Sala condenará en costas a la parte vencida en el proceso, fijando a su cargo el 80% del valor resultante de su liquidación, porcentaje que será sufragado en un 40% por la Empresa de Teléfonos de Bucaramanga y en un 60% por los demás demandados en partes iguales.

ACCION DE GRUPO – Abogado coordinador. Honorarios / ABOGADO COORDINADOR – Honorarios

De otra parte, resulta procedente reconocer honorarios a la abogada que apoderó al grupo demandante, en caso de resultar beneficiarios de la indemnización miembros del grupo que no hayan sido judicialmente representados, reconocimiento que se hará en los precisos términos del numeral 6º, artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

ACCION DE GRUPO – Transferencia del dominio / OCUPACION DE INMUEBLE – Reparación del daño. Acción de grupo / TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO – Acción de grupo / ACCION DE GRUPO – Derrumbe

Como quiera que en este caso, se ha indemnizado la pérdida o destrucción total de algunos inmuebles, la Sala encuentra que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 219, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo, según el cual, en la sentencia que se ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno, y se condene a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio, a favor de tal entidad. Dicha previsión es de necesaria aplicación en el sub iudice, no solo por tratarse de una misma situación de hecho que impone la misma solución de derecho, sino, además, para evitar el enriquecimiento injustificado de los propietarios de tales inmuebles, quienes además de recibir el pago total de tales predios, pago que comprende tanto el terreno como el área construida, también conservarían el título de dominio sobre éstos, con lo que se incurriría en la prohibición que contiene el mencionado principio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01531-01(AG)

Actor: DIEGO MURILLO RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, CORPORACION AUTONOMA PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA, ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA Y EMPRESA DE TELEFONOS DE BUCARAMANGA (TELEBUCARAMANGA)

Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el primero de junio de 2001, actuando por medio de apoderado, los señores DIEGO MURILLO RODRIGUEZ e INES QUIROGA LIZARAZO, GUSTAVO RUEDA PEREZ, LEONOR GARCIA, ESPERANZA GUTIERREZ DIAZ y MARINA GUTIERREZ DIAZ, CARLOS ROJAS SANCHEZ, MARTHA MONSALVE DE CARVAJAL, GUILLERMO CARVAJAL, ROSALBA RUEDA, LUZ STELLA JIMENEZ ACEVEDO, ALVARO JAIMES SANCHEZ, CONSUELO CAMACHO DE CAMARGO, CARMEN CAMACHO ALVAREZ, DIOCELINA ARIAS BLANCO, LUIS ENRIQUE QUIROGA, GRACIELA QUIROGA, MARGARITA QUIROGA DE RODRIGUEZ, MARIA DEL CARMEN QUIROGA, MARIA CONCEPCION DIAZ OVIEDO, ANGEL PRADA RODRIGUEZ, LICERIO CORTES PINZON, ARELIS GUTIERREZ DIAZ, ALBA MARIELA HERNANDEZ, NUBIA MENDEZ PINZON, ALBA MARIELA HERNANDEZ, NUBIA MENDEZ PINZON, UBALDINA CADENA MENESES, MARIA ANTONIA SOLER MENESES, OLGA LUCIA SOLER MENESES, FIDELIA PINTO DE FLOREZ, LUIS ALBERTO DIAZ, MARTHA PATRICIA CAMPO SANCHEZ en representación de sus cuatro hijos EDUARDO, CARLOS MARIO, ANDREA PAOLA y KEVIN RICARDO REYES CAMPO, ZORAIDA TARAZONA HERRERA, LUIS REINALDO CARVAJAL ARDILA, GONZALO JIMENEZ QUEZADA, ISABEL NIETO DE BLANCO, OTILIA NIETO DE JIMENEZ y GERARDO NOSSA QUINTERO, en ejercicio de la acción de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsables al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCAMANGA, el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA y la EMPRESA DE TELEFONOS DE BUCARAMANGA (TELEBUCARAMANGA), por los perjuicios a ellos causados con el deslizamiento o derrumbe ocurrido el 27 de septiembre de 2000 en el sector del costado norte del Barrio Nápoles en el municipio de Bucaramanga departamento de Santander.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a las demandadas “al reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante ocasionados a su patrimonio económico por la pérdida y daño de sus viviendas y a los perjuicios morales, montos que deben ser actualizados en su valor hasta el día de su cancelación”.(fl. 268 cdno 1)

El perjuicio material fue estimado, individualmente, de la siguiente forma, sin dar explicación sobre tal valor, ni señalar de manera específica la identificación del inmueble afectado por el cual dicha indemnización pretende cada uno de los demandantes:

Sobre el grupo de personas afectadas indicó la demanda los siguientes perjuicios materiales (fls. 275 y 276 Cdno. 1) :

Nombre y apellidos Cuantía
1. Diego Murillo Rodríguez e Inés Quiroga de Lizarazo $ 26.000.000.oo
2. Gustavo Rueda Pérez $ 21.000,000
3. Leonor García $ 13.000,000
4. Gustavo Rueda Pérez $ 21.000,000
5. Guillermo Carvajal y Martha Monsalve de Carvajal $ 36.000,000
6. Rosalba Rueda Sánchez $ 26.000,000
7. Esperanza Gutiérrez Díaz y Marina Gutiérrez Díaz $ 46.000,000
8. Carlos Rojas Sánchez $ 4.000,000
9. Alvaro Jaimes Sánchez y Luz Stella Jiménez Acevedo $ 19.000,000
10. Consuelo Camacho de Camargo $ 21.,000.000
11. Carmen Camacho Alvarez $ 49.0000,000
12. Diocelina Arias Blanco $ 15.000,000
13. María Concepción Díaz Oviedo $ 46.000,000
14. Angel Prada Rodríguez $ 26.000,000
15. María del Carmen Quiroga de Peñaloza, Graciela Quiroga Cediel y Luis Enrique Quiroga Cediel, representado por Imyrida Manosalva Martínez $ 31.000,000
16. Ubaldina Cadena Meneses, María Antonia Soler Meneses y Olga Lucía Soler Meneses $ 31.000,000
17. Fidelia Pinto de Florez $ 21.000,000
18. Luis Alberto Díaz Oviedo $ 38.000.000 y $6.000.000
19. Martha Patricia Campo $ 10.000,000
20. Zoraida Tarazona Herrera $ 26.000,000
21. Luis Reynaldo Carvajal Ardila $ 38.000.000
22. Gonzalo Jiménez Quezada $ 30.000,000
23. Isabel Nieto de Blanco $ 31.000,000
24. Otilia Nieto de Jiménez $ 31.000.000
25. Gerardo Nossa Quintero $ 23.000,000
26. Pedro Gutiérrez -Díaz $ 70.000,000
27. Licerio Cortez Pinzón $ 7.000,000
28. Arelis Gutiérrez Díaz $ 16.000,000
29. Alba Mariera Hernández Figueredo $ 13.000,000
30. Nubia Méndez Pinzón $ 70.000,000

Los perjuicios morales fueron estimados globalmente para todos los demandantes en “no menos de: NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 90’.000.000(sic) o su equivalente en gramos oro”, cuantía justificada en el dolor y la angustia por el derrumbamiento de sus viviendas, la privación de tener un techo digno, el refugio en sitios no adecuados, la incertidumbre, el miedo, el peligro de sus vidas, la disminución de sus fuentes de trabajo y la pérdida de años de ahorro y esfuerzo. (fls. 277 y 278 cdno 1).

En respaldo de sus pretensiones narró lo siguiente (hechos de la demanda, fl. 262 a 268 Cdno 1):

“El 3 de mayo de 1999, se produjo un deslizamiento en la Calle 28 con Carrera 0 del citado Barrio ( se refiere al Barrio Nápoles), en el sitio conocido como ciudad perdida, el cual dejo (sic) un trágico saldo de una persona muerta, otra herida, una casa destruida y cinco viviendas más a punto de desplomarse. En esa oportunidad el Director de la Corporación de la Defensa Doctor JOAQUIN BELTRAN BECERRA, en declaraciones a Vanguardia Liberal, manifestó: “… la parte baja de ese barrio está declarada como zona de altísimo riesgo”.

(…)

“En la madrugada del 24 de febrero de 2000, nuevamente se produjo una tragedia en el mismo sector, como consecuencia de otro deslizamiento se derrumbó la vivienda de la señora MARTHA PATRICIA CAMPO situada en la calle 28 No. 0-16 del barrio Nápoles de esta ciudad.(…) En esa oportunidad la Corporación se limitó a construir unos gaviones, al lado de la vivienda donde se produjo el derrumbe, pero sin ahondar en la elaboración de estudios para determinar las causas del deslizamiento solo existía la certeza por parte de las respectivas autoridades, de que se trataba de una zona de altísimo riesgo circunstancia esta que era ampliamente conocida por el Director de esa época …”

(…)

“El 27 de Septiembre de 2000 se presentó una nueva tragedia en el barrio Nápoles de esa ciudad, por: “fallamiento en el costado Norte del talud, originando la caída y afectación de (12) viviendas y colocando en peligro ocho (8) viviendas, adicionales, con el riesgo inminente de derrumbarse en su oportunidad. Según conceptuaron los expertos.

”Este derrumbe ocasionó una enorme grieta que comenzó con una dilatación apenas perceptible de 10 centímetros lineales y que en la actualidad alcanza aproximadamente un metro de ancho de abertura, presentando duna depresión de más de seis metros de profundidad, desapareciendo en principio de raíz cuatro (4) de las edificaciones mencionadas, y posteriormente afectando los inmuebles atrás mencionados, ocasionando zozobra a toda la comunidad, ya que existe latente la amenaza de destruirse todo el sector del costado Norte, que pone en peligro inminente a más de 25 viviendas, donde la bancada de la vía principal parece ser la próxima afectada, según concepto de profesionales en el tema, con el riesgo de quedar totalmente incomunicado el mencionado barrio.

“(…)”

“El 26 de septiembre de 2000, siendo las 6:00a.m., algunos residentes del Barrio Nápoles, tuvieron que evacuar las viviendas, en razón a que se empezaron a presentar una serie de grietas tanto en las paredes, como en los pisos. Eran aproximadamente las 11 de la noche y sus moradores que se encontraban en las afueras de sus viviendas, debido al desastre ocurrido detectaron que en una de las cajas de los teléfonos había humedad, inmediatamente procedieron a destapar dichas cajas, encontrándose con un total de cinco cajas telefónicas subterráneas rebosantes de agua,…”

(…)

“Ante tal descubrimiento se envió oficio a la empresa del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga ESP, quienes revisaron y se encontraron con que las cajas telefónicas fueron construidas sobre la tubería del agua potable, el cual tiene un diámetro de una (1) pulgada, creando fisuras en la misma las cuales ocasionaron fugas de agua que fueron socavando la tierra, creando una caverna de más de un metro cuadrado bajo la vía peatonal, cerca de la estación de autobuses.

Según conceptos técnicos debido a la variación de presión del agua y a la mala construcción de las cajas de teléfonos sobre estas produjo un roce, que hizo que el tubo se fuera deteriorando exteriormente y creando una fuga de agua, la cual con el transcurso del tiempo se hizo más prominente.

(…)

“No obstante los anteriores daños ser visibles, los cuales se han venido reflejando, en el hundimiento que se ha presentado desde tiempo atrás, en el sector denominado el puente, del Barrio Nápoles de esta ciudad, y ser perceptibles a primera vista y las tragedias ocurridas en el sector, hasta la presente la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), ni ningún ente Territorial competente, han ejecutado las obras necesarias o programas de adecuación de áreas urbanas, los cuales se han debido realizar para mitigar el problema geotécnico de la zona, todo se ha quedado en promesas de que se llevará a cabo: “elaboración de estudios técnicos de riesgos por amenazas naturales”.

(…)

“… el Barrio Nápoles de esta ciudad, no contó, ni ha contado con las obras necesarias que estaba obligada a ejecutar la Corporación Autónoma Regional Para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y demás Entes Municipales, para mitigar el problema geotécnico de la zona, que ocasionaba graves riesgos para las viviendas y sus habitantes. Problemas que se fueron agravando y que hasta el momento no se han podido controlar, debido a la falta de infraestructura adecuada de las autoridades competentes …”

Respecto de los hechos que sirven de fundamento a la presente acción se debe dejar en claro, inicialmente, que, si bien en la demanda se mencionan tres deslizamientos en el Barrio Nápoles de la ciudad de Bucaramanga, las pretensiones de la Acción de Grupo se originan únicamente en el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 2000. En efecto, la apoderada de los demandantes a folio 161 del Cuaderno 2 del expediente, al descorrer traslado de la objeción por error grave presentada por uno de los sujetos procesales demandados, señaló expresamente que los hechos ocurridos el 3 de mayo de 1999 y el 24 de febrero de 2000 fueron señalados en la demanda únicamente como antecedentes de la situación que se viene presentando en el Barrio Nápoles.

2. La demanda fue admitida mediante auto de 29 de junio de 2001, providencia en la cual no se hicieron consideraciones respecto de la procedencia de la acción, como tampoco se precisó si la demanda presentada reunía los requisitos de forma. De otra parte, se ordenó vincular como demandado al Grupo de Prevención y Atención de Desastres de la Alcaldía de Bucaramanga, se dispuso notificar a los demandados, al Defensor del Pueblo, al representante del Ministerio Público y, finalmente, informar a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación (folios 286 a 288 c.1).

El auto admisorio así proferido fue corregido y adicionado, a solicitud de la apoderada de los accionantes, por auto de 6 de septiembre de 2001 respecto de los nombres de dos de los demandantes erróneamente consignados en el auto admisorio y allí mismo se adicionó como demandante a la señora MARÍA DEL CARMEN QUIROGA cuyo nombre fue omitido al relacionar el listado de los accionantes (fl. 42º cdno 1).

La demanda fue notificada en debida forma, lo mismo que fue realizada la difusión, por medio escrito, del aviso correspondiente sobre el inicio del proceso. Del cumplimiento de esto último hay constancia a folios 424 y 425 del expediente (cuaderno 2).

3. El Municipio de Bucaramanga mediante apoderado debidamente constituido, contestó la demanda (folios 301 al 346) aceptando la ocurrencia del deslizamiento pero oponiéndose a las pretensiones de la demanda y a las imputaciones efectuadas en su contra al considerar, en primer lugar, que algunos de los demandantes no son titulares de las viviendas por las cuales se solicita indemnización de perjuicios; en segundo lugar, que no existe nexo causal que lo vincule con lo ocurrido por cuanto, contrario a lo sostenido por los demandantes, el Municipio siempre ha manifestado a la comunidad que los terrenos del barrio no son aptos para la construcción de vivienda, ofreciéndoles soluciones como la reubicación en un Hogar de Paso que se encontraba en condiciones adecuadas para ser habitado, así como su inclusión en el Plan y Programa de Vivienda de Interés Social de INVISBU, alternativas que se han rehusado a aceptar. Resalta que Planeación Municipal no ha otorgado licencias de construcción para dicho sector por cuanto se trata de invasiones y los terrenos son inestables y de alto riesgo; además, que “la mayoría de las viviendas presentan deficiencias en sus estructuras debido a la inadecuada planeación técnica en la construcción y en su funcionalidad”.

Formuló como excepciones, que llamó de fondo, las siguientes: a)Improcedencia de la Acción de grupo porque no existe daño contingente, ni peligro ni amenaza, ni vulneración de derechos colectivos, como tampoco se deben restituir las cosas al estado anterior; b) improcedencia de condena alguna contra el Municipio por no ser responsable del asentamiento voluntario en el sector de Nápoles; y c) falta de legitimidad de algunos de los demandantes razón por la cual no se reúne el requisito en cuanto al número mínimo de integrantes del grupo, que es de 20 personas.

4. La Corporación Autónoma para la Meseta de Bucaramanga, mediante apoderado legalmente constituido, presentó contestación a la demanda (cuaderno 4, folios 8 al 26), en la cual aceptó como cierto el hecho del deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 2000 en el costado Norte del Barrio Nápoles, oponiéndose, en todo caso, a las pretensiones de la demanda al considerar que frente a dicho asunto cumplió con las obligaciones que por ley le competen y que, por lo tanto, “no existe causa legal para que haya sido vinculada a esta acción judicial”. Agregó que la Corporación construyó drenes de penetración en el talud del costado norte del barrio “para evitar que la tragedia se repita”, sin que en razón de la realización de tales obras se le pueda imputar responsabilidad por “los daños producidos por el deslizamiento”.

Propuso como excepciones las siguientes: a) Falta de legitimación en la causa por activa, sustentada en varios aspectos, a saber: que el daño se deriva de la afectación de la propiedad y esta no fue probada, no todos los predios incluidos en la demanda pertenecen a los afectados por el derrumbe, varios demandantes reclaman perjuicios frente a un mismo predio sin ser los dueños de los mismos, no todos los demandados aparecen en la lista de damnificados elaborada por el cuerpo de Bomberos que atendió la emergencia, existen predios que cuentan con más de un folio de matrícula inmobiliaria, no hay coincidencia entre los folios de matrícula inmobiliaria y las escrituras públicas, hay inmuebles que se encuentran ubicados en el sector occidental del barrio, no en la zona norte donde ocurrió la tragedia, b) Excepcionó la falta de legitimación por pasiva al considerar que los hechos no obedecieron a problemas de alcantarillado, el cual está en buen estado, sino que “la probable causa de la tragedia” está en cabeza de la Empresa de Teléfonos por la indebida construcción de las cajas telefónicas, así como en la propia culpa de los demandantes al haber construido sin autorización legal y en terrenos de alto riesgo propiciando la desestabilización del talud.

5. La empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, mediante apoderado debidamente constituido contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra, al considerar que no son de su competencia las acciones echadas de menos por los demandantes, además de que no le fueron reportados daños por ruptura de tubos con anterioridad a los hechos, siendo que ella, precisamente, fue perjudicada con la ruptura del tubo debido a la colocación de las cajas telefónicas, daño que fue reparado el 27 de septiembre de 2000. No presentó excepciones. (cdno. 4 fls. 50 al 54).

6. A folio 55 del cuaderno 2 del expediente obra escrito de contestación de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga SA ESP, debidamente representada , señalando respecto de la mayoría de los hechos, que no le constan; cuestiona los señalamientos contenidos en la demanda respecto de la construcción y ubicación de las cámaras telefónicas al afirmar que estas cumplen con las especificaciones técnicas requeridas y que, contrario a cuanto se expone a la demanda, fue precisamente por la forma en que están diseñadas dichas cámaras que se “evitaron tragedias mayores en los daños referidos, toda vez que sirvieron de especie de represa y posteriormente drenan el agua por su base construida para tal fin.” . Por consiguiente, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las de trámite inadecuado y falta de jurisdicción fundadas en que este asunto debe tramitarse como un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual y no como uno de “acción popular”, por lo que, además, solicita que no se conceda el incentivo previsto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998.

7. Fracasada la conciliación (folios 475 a 482 C. 2) y practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del 4 de junio de 2002, en cuyo trámite se objetó por error grave el dictamen pericial rendido, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto (fl. 739 C. 2).

El representante del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio, hubo culpa de los invasores al construir en terrenos no aptos para ello, siendo conocedores del alto riesgo de dicha zona y sin contar con las autorizaciones necesarias; además no se estableció claramente la verdadera causa del derrumbe y sólo se acreditó la existencia de dieciséis damnificados. (folio 785 cuaderno 2).

El Defensor Público también se pronunció, solicitando denegar las pretensiones de la demanda porque únicamente se probó la afectación de dieciséis predios y porque no todos los accionantes acreditaron su condición de propietarios de los predios afectados, por lo que el grupo no está integrado por un número mínimo de 20 personas como se exige en el artículo 46 de la Ley 472 de 1998.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2005, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar, concluyó que no prosperaban las excepciones propuestas por los demandados, por cuanto la procedibilidad de la acción de grupo no se afecta cuando en el curso del proceso se encuentra que los verdaderos perjudicados conforman un grupo menor a veinte personas, porque lo importante es que dicho requisito se encuentre cumplido al interponer la demanda, como en este caso ocurrió. De igual forma sostuvo que el trámite dado a la demanda fue el correcto y que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para su conocimiento, por cuanto, si bien uno de los demandados es de naturaleza privada, la demanda también se dirigió contra entidades públicas, operando de esta forma el fuero de atracción. (fls. 427 a 429 cuaderno principal numero 2)

Respecto de la objeción, por error grave, al dictamen pericial, formulada por el apoderado de Telebucaramanga, la declaró infundada, aunque en la parte resolutiva del fallo no dejó consignada dicha decisión. Tuvo en cuenta el Tribunal que el error atribuido por el objetante no es grave “si se tiene en cuenta que los auxiliares son profesionales con los conocimientos suficientes que les permiten hacer una acertada valoración de lo pedido, además se deja entrever que para determinar el monto de los perjuicios llevaron a cabo un estudio serio y ponderado del mercado y la calidad de los bienes sujetos (sic) materia de la experticia”.(fl. 439 cuaderno principal numero 2)

Finalmente, frente al asunto de fondo planteado en la demanda, encontró plenamente probado el hecho dañoso señalando que el mismo consistió en un deslizamiento presentado en el costado norte del barrio Nápoles el 28 de septiembre de 2000. (fl. 439 cuaderno principal numero 2). Sobre la causa de tal deslizamiento dijo que fue “el aumento del nivel freático originado por una fuga de un tuvo (sic) de PVC que se reparó el 27 de noviembre de 2000”, el cual se rompió por el aprisionamiento que produjeron las cajas telefónicas ubicadas sobre la red de conducción de agua, cajas que no tenían conductos de desagüe que permitieran su evacuación en caso de rebosamiento del agua. (fl. 440 cuaderno 1). De igual forma encontró probado el daño pues los demandantes demostraron que se produjo “en sus viviendas y en los terrenos sobre los cuales se encuentran edificadas”, pese a lo cual, estimó el Tribunal que ese daño “se produjo por la violación por parte de los afectados de las normas de planeación, desarrollando construcciones en una zona no permitida”, de allí que para el a quo resulta contrario a la buena fe que los ciudadanos incumplan las normas de planeación “para luego pedir reparación a la autoridad de los perjuicios ocasionados en su propio incumplimiento”, toda vez que deben “colaborar con el buen funcionamiento del Estado, respetando las normas de ordenamiento y planeación” dando aplicación al “principio general del derecho, según el cual nadie puede sacar provecho de su propia culpa”. De manera que, a partir de dicho planteamiento, desestima las pretensiones de la demanda, concluyendo que “no solamente se debe probar la calidad de propietarios o poseedores de los bienes afectados con el hecho dañoso, sino además la legalidad de las construcciones afectadas, no se puede endilgar responsabilidad a los entes demandados cundo(sic) sin su consentimiento se efectuaron construcciones en zonas no aptas.” (fl. 445, cuaderno principal numero 2). En palabras del Tribunal, la causa directa del daño “fue la construcción voluntaria, ilegal y clandestina pese a las condiciones del terreno, del asentamiento humano en el barrio Nápoles y no se puede trasladar esa responsabilidad del particular a la administración”. (fl. 443 cuaderno principal numero 2)

De otra parte, el Tribunal analizó la situación de las entidades demandadas y no encontró probada su responsabilidad. Sostuvo que el Municipio de Bucaramanga acató el artículo 56 de la Ley 9 de 1989 modificado en su inciso primero por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, al inventariar las zonas que presentan altos riesgos para la localización de asentamientos urbanos y efectuar propuestas de reubicación que no han sido aceptados por los habitantes lo que demuestra “la negligencia de la comunidad pese a la inminencia del peligro”, siendo además “entendible que no se pueda controlar el levantamiento de vivienda (sic) sin el lleno de los requisitos legales” (fl. 443 cuaderno principal numero 2).; agrega que al haber sido declarada como de riesgo la zona donde se encuentra el barrio Nápoles, por intermedio de la Oficina Municipal de Atención de Desastres como mecanismo de prevención previsto en el Decreto 919 de 1989, “los correctivos necesarios para evitar que una tragedia se presente no solo van de la mano de la administración sino se requiere una decidida colaboración de los habitantes del sector”, a quienes no se les debe incentivar para que “se coloquen en situaciones de riesgo a espera de ser indemnizados por una actividad ilegal”. (fl. 444 cuaderno principal numero 2). Concluye este análisis respecto del Municipio de Bucaramanga señalando que “no se probó que el municipio hubiese entregado licencia de construcción para las viviendas denominadas asentamiento NÁPOLES, pues en ese caso las consideraciones cambiarían ante el principio de la confianza debida ante el permiso de la autoridad si este fuera ilegal”.

Tampoco encontró responsabilidad alguna de la empresa de Acueducto ni de la empresa de Telecomunicaciones pues, en su criterio, sus actividades “solo demuestran la inestabilidad del terreno y hacen notoria (sic) los defectos geológicos del terreno para la construcción” (fl. 444 cuaderno principal numero 2).

El Tribunal no efectuó ningún análisis respecto de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, entidad contra la cual también se dirigió la presente acción.

La magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza suscribió dicho fallo con Salvamento de Voto, apartándose de la posición mayoritaria de la Sala al considerar que el mismo debió ser favorable a las pretensiones de la demanda porque el Municipio de Bucaramanga estaba enterado de los inconvenientes que se presentaban en el sector antes de que se produjera el deslizamiento sin que tomara correctivos para evitarlo, pese a que allí mismo se habían presentado hechos similares en años anteriores; a su juicio no puede eludir su responsabilidad bajo el argumento de la ilegalidad del barrio y del no acogimiento de las propuestas de reubicación, pues en todo caso el municipio ha asumido “una actitud de permisión con quienes allí habitan”, por lo que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestas por los artículos 56 de la Ley 9ª de 1989 y 5º de la Ley 2ª de 1991. De manera que la omisión de la administración al permitir el levantamiento de un barrio en dicha zona constituye una causa concurrente a la producción del daño, sumada a la no adopción oportuna de medidas reales y concretas para evitar tragedias como las que motivaron este proceso judicial. Señala que también debió declararse la responsabilidad de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga porque tanto la prueba pericial como el estudio geotécnico demostraron que las cajas de teléfonos fueron instaladas sobre un tubo de la red de acueducto, circunstancia que motivó su ruptura y posterior inundación de la cámara telefónica que repercutió en el aumento del nivel freático del terreno, hecho determinante del deslizamiento. Por el contrario, estimó la magistrada que a la empresa de Acueducto ni a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga les fueron probadas conductas que hubieran generado el daño, pues tales entidades acudieron oportunamente al sitio efectuando las reparaciones necesarias cambiando la tubería y colocando drenes en el sector, respectivamente.

III. RECURSO DE APELACIÓN:

La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. En su opinión, la causa del daño que resultó probado no consiste en las construcciones en zonas de asentamiento prohibido sino que, como lo señaló el dictamen pericial, el cual goza de certeza jurídica, “la causa eficiente del siniestro fue la fuga de agua, proveniente del Tubo (sic) de transporte de Agua (sic) producida por un agrietamiento en el mismo causado por la construcción de la caja de teléfonos levantada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.” (fl. 866 cuaderno principal numero 2), sin que en el acaecimiento de tal situación hayan intervenido por acción u omisión ninguna de las víctimas demandantes. Menos aún en tal dictamen se señaló como posible causa del deslizamiento la ilegalidad de los predios, por lo que tal aseveración del Tribunal carece de soporte probatorio.

También manifiesta su desacuerdo con el señalamiento efectuado por el Tribunal al calificar de ilegal la construcción de las viviendas por carecer de Licencia de Construcción porque, además de no ser cierta, dicha apreciación es contraria a los fines y funciones que constitucionalmente corresponden al Estado Social de Derecho. Al respecto sostiene que el barrio Nápoles fue construído desde hace más de veinte años y que por lo tanto la ausencia de tales licencias no implica la ilegalidad de las construcciones, puesto que las autoridades demandandas las dotaron de todos los servicios públicos domiciliarios, cuyo pago reciben sin objeción alguna, como también cobran a los propietarios el impuesto predial, además de que incluyeron dicho barrio en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio señalando que formaba parte de la Comuna 4 Occidental y, solo hasta el año 2001 la C.D.M.B. inició los estudios de riesgo de dicho sector. De allí que califica de injusto el tratamiento que se da a los demandantes así como el cuestionamiento que se les enrostra de pretender sacar provecho de su propia culpa.

Sostiene que están probadas las acciones y omisiones en que incurrieron las demandadas, así: Respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios demandadas, advierte que la empresa de Telecomunicaciones produjo una avería en un tubo de conducción de agua potable que no fue advertido a tiempo por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, entidad que debe “monitorear el comportamiento de su Red interna de transporte de Agua Potable”, y que precisamente reparó la tubería con posterioridad a la ocurrencia de los hechos dañosos que originaron esta Acción de Grupo. De la Corporación para la defensa de la Meseta de Bucaramanga señala que es responsable por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones porque es ella la entidad competente para controlar la erosión y mejorar la condición de la escarpa de Bucaramanga, y así se le solicitó en varias oportunidades antes de que se produjera la tragedia que motiva la demanda, pese a lo cual no adelantó oportunamente las labores de canalización de las aguas vertidas por la excesiva humedad que se produjo en el terreno donde se encontraban construidas las viviendas de los afectados. Dice que el Municipio de Bucaramanga es responsable por omisión en el acatamiento de las Leyes 9ª de 1989 y 2ª, de 1991 al no determinar las zonas de riesgo, ni proceder a tomar medidas para el mismo desapareciera y por no adelantar acciones eficientes para atender los reclamos de la comunidad por el estado de deterioro creciente de los terrenos en que se encontraban localizadas las viviendas propiedad de los demandantes.

Por lo anterior solicita que el fallo de primera instancia sea revocado y aporta prueba documental adicional.

La empresa Telebucaramanga en su condición de demandada , si bien resultó absuelta, también apeló el fallo de primera instancia oponiéndose a lo decidido respecto de la objeción por error grave que dicha entidad formulara al dictamen pericial, al considerar que el Tribunal no estudió todos los argumentos en que se fundamentó la objeción, ni se pronunció sobre todos los puntos que se esbozaron en los escritos que sustentaron la objeción, dentro de los cuales se encontraban la inexistencia de relación causal entre la ruptura del tubo del acueducto y la supuesta construcción defectuosa de las cámaras telefónicas, y entre estos dos hechos y la destrucción de las viviendas materia de experticia”, la falta de valoración de otros aspectos como la disposición de aguas residuales por los habitantes, naturaleza y topografía del terreno, la forma en que se adelantaron las construcciones, derrumbes acaecidos en fechas anteriores y, en cuanto a la valoración de los perjuicios, no se estudió el argumento referido al cuestionamiento sobre la forma como el perito determinó el valor de los inmuebles y los frutos civiles de los mismos. (fls. 454 y 455 cuaderno principal numero 2).

La apelación fue concedida el 14 de octubre de 2005 (fl. 457 cuaderno principal número 2) y admitida el 9 de diciembre siguiente (fl. 927 cuaderno principal número 2[1]).

El Magistrado Ponente se pronunció sobre la prueba documental aportada con el recurso de apelación por la parte actora mediante Auto del 28 de febrero de 2006 teniendo como pruebas algunos de tales documentos y negando la incorporación de otros. El término de ejecutoria de dicho auto venció sin pronunciamiento alguno de las partes. (flls. 923 a 925 cuaderno principal 2).

En el traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto, se pronunciaron la parte demandante, el apoderado del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y el apoderado de Telebucaramanga. El Ministerio Público y los demás demandados guardaron silencio (folio 928, 939 y 944 cuaderno principal 2).

IV. CONSIDERACIONES:

1. Conformación del grupo afectado:

En el presente caso algunas de las entidades demandadas (Municipio de Bucaramanga y C.D.M.B.) así como el Ministerio Público y el Defensor Público, consideraron que los afectados con el deslizamiento no alcanzaban a conformar un grupo de 20 personas, frente a lo cual el Tribunal consideró que dicho número se exigía para la interposición de la acción, pero que no era presupuesto de la sentencia, por lo que la disminución en el número mínimo de integrantes del grupo no le impedía fallar de fondo.

Al estar cuestionada la existencia del grupo, es oportuno precisar lo concerniente a dicho asunto por ser aquél uno de los elementos esenciales de procedibilidad de la respectiva Acción. Con dicho propósito resultan convenientes las siguientes reflexiones:

La Acción de Grupo supone unas especiales condiciones de legitimación para su ejercicio, tal como se desprende de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998, según los cuales se exige que el grupo demandante esté integrado, como mínimo, por veinte personas que presenten condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales. Este requisito es el único exigible para la cualificación del grupo, debido a la declaratoria de inexequibilidad que hiciera la Corte Constitucional, en la sentencia AC 569 de 2004, del requisito relativo a la exigencia de la uniformidad en los elementos que configuran la responsabilidad, el cual se encontraba previsto en el inciso primero de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998 , como también de la exigencia que se venía haciendo referida a que el “grupo hubiera podido ser identificado como tal antes de la ocurrencia del daño cuya indemnización se pretende”[2], es decir, que el grupo fuera preexistente a la causación misma del daño.

Ahora bien, dado el carácter colectivo que tiene la Acción de Grupo y teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, se tiene que la legitimación, como requisito de procedibilidad para interponer la acción de grupo, no es individual, sino del grupo.

En efecto, en sentencia T-067-93 la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

La legitimación hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio. En el caso de los derechos colectivos o intereses difusos no se puede predicar una titularidad subjetiva del derecho y por lo tanto es necesario modificar el concepto tradicional para dar lugar a la efectiva protección del derecho.”

De igual forma en la mencionada sentencia AC- 569 de 2004, señaló la Corte que debido al reconocimiento jurídico que han tenido los intereses colectivos o difusos, también se reconoce una titularidad colectiva a los mismos y que, en el caso específico de la Acción de Grupo, se protegen intereses de grupo con objeto divisible o plurisubjetivo homogéneo de manera que “La determinación de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente pero las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara el daño subjetivo de cada miembro del grupo”.

De otra parte, la Corte Constitucional en la referida sentencia también precisó que el grupo puede ser abierto o cerrado, “según las posibilidades concretas de identificar con precisión quienes sufrieron los daños que se persigue indemnizar. Abierto, cuando es imposible, por las particularidades de los hechos dañinos, identificar con plenitud las personas afectadas que constituyen el grupo; cerrado, cuando por las mismas causas, esa identificación es posible”.

Así las cosas, se concluye que procederá la Acción, si el grupo está integrado al menos por 20 personas que sean damnificadas por una causa común, sea que tales personas estén o no plenamente identificadas.

Aplicando los criterios precedentes en el caso sub iudice se encuentra que, con lo dicho en la demanda, era suficiente para abrirle paso al proceso. En efecto, la parte actora, que en este caso estuvo integrada por 41 accionantes, podía demandar en representación de los demás miembros del grupo, del cual se acreditó la causa común de los perjuicios reclamados, consistente en el deslizamiento ocurrido el 27 de septiembre de 2000 en el costado norte del Barrio Nápoles en la ciudad de Bucaramanga, cumpliendo de esta forma con los requisitos de procedibilidad consagrados en los artículos 3, 46 y 53 de la Ley 472 de 1998

Si bien el cumplimiento de los anteriores requisitos, en principio, permitieron la admisión de la demanda, la Sala no puede dejar de resaltar la precariedad del análisis efectuado por el Tribunal para determinar el cumplimiento de los mismos, pues tal como se mencionó en el acápite de antecedentes de esta sentencia, en el auto admisorio no se hicieron consideraciones respecto de la procedencia de la acción, como tampoco se precisó, por lo menos, si la demanda presentada reunía los requisitos de forma.

Al respecto la Sala considera necesario recordar que la decisión sobre la admisión de la demanda de una Acción de Grupo no debe tomarse a través de un simple auto de trámite o sustanciación, sino que dicha providencia debe ser de naturaleza interlocutoria y, como tal, requiere de una motivación pues es allí donde se establece no solo el cumplimiento de todos los requisitos de admisibilidad enumerados en el artículo 52 de la Ley 472, sino también, por disposición expresa del parágrafo del artículo 53, los requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 3º y 47 referidos a la existencia del grupo, la causa común que identifica a quienes lo conforman y su número mínimo, aspectos esenciales para poder establecer el trámite preferente de la respectiva demanda a través de la acción constitucional de grupo y, claro está, garantizar el derecho de defensa de quien pretenda oponerse a su admisión, inadmisión o rechazo, en tanto tales determinaciones pueden ser recurridas. De hecho el juez debe acudir al decreto oficioso de pruebas si ello resultare indispensable para contar con elementos de juicio suficientes que le permitan hacer la respectiva valoración de tales requisitos.

Por consiguiente, si bien en el caso bajo estudio podrían existir dudas sobre la existencia de tal grupo debido a que en la demanda, pese a estar presentada por más de 20 accionantes, no se señalaron las condiciones uniformes del mismo, esto es si el grupo lo conforman los propietarios de los predios afectados con el deslizamiento, o los residentes de la zona afectada con tal hecho, o quienes habitaban a cualquier título en los inmuebles afectados, como tampoco el listado de los mismos o el tipo de bienes afectados, a fin de determinar si tal grupo existe y está debidamente conformado y representado por al menos una persona que haya “sufrido un perjuicio individual[3]”, dicho aspecto ya no puede ser cuestionado por cuanto una vez admitida la demanda no es posible, avanzado el proceso, y, menos a la hora del fallo, considerar que no hay grupo.

Habrá de considerarse entonces que se trata de un grupo cerrado en los términos señalados por la Corte Constitucional y concluir que la no demostración durante el proceso de los perjuicios individuales reclamados por todos y cada uno de los demandantes no afecta la configuración del grupo, ni implica su desintegración o la disminución de su número mínimo; tanto es así que la ley 472, en el artículo 56, estableció el derecho de exclusión del grupo que tienen sus miembros para no quedar vinculados por el acuerdo conciliatorio o por la sentencia. Es por la misma razón que tal situación tampoco constituye un obstáculo para fallar de fondo la respectiva demanda y menos aún para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia.

Sobre este tema en auto del 25 de abril de 2002[4], la Sección Tercera señaló lo siguiente:

“no es necesario que al final del proceso aparezca acreditado el daño de la totalidad de las 20 personas cuya identidad tuvo que determinarse para que procediera la demanda. Una interpretación en otro sentido traería consecuencias no queridas por nuestro ordenamiento. Significaría que siempre que procede una acción de grupo, el proceso tiene que terminar con una sentencia favorable a las súplicas de la demanda al menos para 20 personas, (…), o que la acción sólo procede cuando el demandante prueba el daño al momento de la presentación de la demanda. Ambas consecuencias resultarían impropias, en la medida en que suponen exigencias arbitrarias, pues los procesos indemnizatorios, sin excepción, están diseñados, precisamente, para discutir, a lo largo de su desarrollo, si existen los elementos de la responsabilidad, entre los cuales está el daño, y el hecho de que ellos no se demuestren no torna improcedente la acción formulada, y si sólo se establece su existencia en relación con alguno de los demandantes, el juez debe declarar la responsabilidad del demandado y proferir la condena respectiva”.

En consecuencia, y no encontrándose defecto formal alguno que invalide lo actuado hasta ahora en este proceso, procederá la Sala a decidir los recursos de apelación que en esta oportunidad ocupan su atención.

2.- Objeción del Dictamen Pericial por Error Grave.

En la presente instancia es objeto de recurso la decisión proferida por el a quo en relación con la objeción por error grave formulada por el apoderado de la empresa Telebucaramanga, demandada en este proceso, lo cual hace necesario que la Sala se pronuncie inicialmente sobre dicha impugnación a fin de determinar si es o no posible tener en cuenta el respectivo dictamen como parte del acervo probatorio en el sub iudice.

Al respecto se observa que, si bien el Tribunal en la parte motiva del fallo estudió la objeción considerándola infundada, no dejó consignada de forma expresa tal decisión en la parte resolutiva de la sentencia. Ante situaciones como la descrita el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil (norma que resulta aplicable al presente asunto por no estar regulado en la Ley 472 de 1998 y por la remisión que a dicho Código se hace en el artículo 68 de la citada Ley), prescribe en su inciso segundo lo siguiente:

Código de Procedimiento Civil.

Art. 311.-Modificado D.E. 2282/89, art. 1, num. 141.Adición

(…)

“El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”.

Lo dispuesto en la norma trascrita resulta plenamente aplicable al presente caso en tanto la sentencia impugnada omitió la resolución de uno de los puntos que debía ser objeto de pronunciamiento y la parte perjudicada con la omisión apeló dicha providencia. De manera que en tal sentido habrá de adicionarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 1 de septiembre de 2005.

Ahora bien, respecto de la objeción propuesta, no se aprecian motivos que den lugar a variar dicho aspecto del fallo, por cuanto si bien es cierto el Tribunal limitó el análisis de la objeción a la forma en que los peritos tasaron los perjuicios, dejando de lado los demás señalamientos contenidos en los escritos de objeción, aún analizando estos últimos no advierte la Sala la existencia de errores graves en la experticia rendida por los peritos, por cuanto no se demuestra “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”[5], por cuanto el error grave de una experticia es “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den u falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.[6] Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha precisado los siguientes aspectos[7]:

“En qué consiste la objeción por error grave. «(…), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos …’ (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva …’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604). (se resalta)

Precisado así el contenido y alcance del error grave, se encuentra que objeción formulada no muestra la existencia del mismo en el dictamen rendido por los peritos, por cuanto la materia sobre la cual éste versó corresponde al objeto del proceso, sus conceptos y conclusiones no son falsos ni erróneos, por el contrario se encuentran soportados en pruebas obrantes en el expediente de la cual hacen parte los videos aportados con la demanda, fotografías tomadas por los peritos en el sitio del deslizamiento, planos elaborados por los peritos y documentos solicitados directamente a las entidades demandadas, e incluso información aportada por la misma empresa de telefonía particularmente en cuanto tuvo que ver con la construcción y funcionamiento de las cajas o cámaras telefónicas; y la valoración de los aspectos echados de menos por el objetante fueron conceptuados por los peritos al efectuar la aclaración y adición del dictamen, por lo que el dictamen cumple con los requisitos previstos en el numeral 6º del artículo 237 del CPC. Cosa distinta es que el objetante no comparta las conclusiones a las que se llega en dicho dictamen, al parecer por encontrarlas desfavorables a su causa, lo que claramente impide encontrar fundada dicha objeción.

Y en cuanto tiene que ver con el cuestionamiento a la cuantificación de los perjuicios, reitera la Sala lo dicho en providencia anterior en el siguiente sentido[8]:

“(…) los hechos que se pretenden probar, dentro del incidente de objeción por error grave al dictamen pericial, no conciernen con puntos científicos, técnicos o artísticos, sino de derecho, pues el dictamen pedido por la Red de Solidaridad Social, tiene por objeto demostrar y avaluar los posibles perjuicios materiales por lucro cesante que aparentemente fueron causados a la empresa demandante, y lo cierto es que para dilucidar ese punto el juzgador está capacitado.”

Así las cosas, por las razones de forma y de fondo expuestas, la objeción por error grave no tiene la virtud de prosperar, imponiéndose la confirmación de la decisión del Tribunal en cuanto a dicho asunto se refiere, quedando así resuelto este motivo de impugnación.

3.- Hechos que se encuentran acreditados en el proceso e imputación de los mismos:

3.1. En el expediente obran las siguientes pruebas cuya enunciación resulta pertinente para el adecuado análisis del caso:

Oficio del 10 de septiembre de 1997 en el cual la CDMB manifiesta al Director del INVISBU que el sector donde se encuentra ubicado el barrio Nápoles quedó catalogado como Zona Urbana de Recuperación para la Producción y que no se ha determinado el riesgo del predio por lo que se recomienda que “parte de la inversión que vaya a realizar la Administración Municipal en el barrio sea para la contratación de un estudio de riesgo en la zona.” (fl. 227 C.1)

Oficio del 10 de noviembre de 1997 en el cual la CDMB informa al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nápoles que el Decreto 2538 de junio 12 de 1997 “aprobó el Distrito de Manejo Integrado DMI en cuyo estudio quedó catalogado el barrio Nápoles como Zona de Recuperación para la Producción, en el cual no se permitirá la construcción de ninguna vivienda adicional a las existentes; las alcaldías deberán promover … la adecuación de las viviendas existentes, sin deterioro de las condiciones ambientales; todas las áreas libres deberán destinarse … a la construcción de obras de protección o estabilización”. (fls. 229 y407 C.1)

Oficio de junio 9 de 1998 en el cual el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio informa al jefe de alcantarillado que “el barrio está en alerta por un daño que se está presentando… en las chambas que hicieron la Empresa Peñuela asociados para las redes telefónicas, ya que las Obras Públicas (sic) realizó (sic) el parcheo y este está despareciendo”. (fl. 230 C.1)

Oficio del 2 de marzo de 2000 en el cual la CDMB informa al Comité Local de Emergencias que en la Calle 28 del Barrio Nápoles se presentó un “desprendimiento de suelo que afectó la vivienda en donde vivía la señora MARTHA PATRICIA CAMPO”, recomendando su reubicación inmediata porque las “condiciones topográficas por estar ubicada a media ladera y las geológicas favorecen la ocurrencia de fenómenos de deslizamientos”. (fl. 231 C.1)

Oficio del 3 de abril de 2000 en el cual el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nápoles solicita a la CDMB que le informe “donde piensan reubicar a estas familias ya que ninguna entidad del gobierno ha dado respuesta. De acuerdo al plan de Ordenamiento Territorial dichos terrenos no son aptos para construir porque son erosionables presentando un peligro latenta (sic) para estas familias”. Dicha solicitud fue respondida mediante Oficio de abril 13 de 2000 en el cual el Director de la CDMB informa al presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nápoles que no es de su competencia reubicar a las familias localizadas en zona de alto riesgo, ya que tal decisión debe tomarla el Comité Local de Prevención y Atención de Emergencias o la Alcaldía de Bucaramanga. (fls. 405 y 233 C.1)

Informes parciales de emergencia suscritos por miembros del cuerpo de bomberos de Bucaramanga entre la 1 y las 6 de la mañana del 27 de septiembre de 2000 (folios 59 a 61 y 408 a 412 C. 1; fls. 599 al 604 C.2), en los cuales se expresó que se inspeccionó el bario Nápoles encontrándose que “se presenta daño en tubo mayor del acueducto”, “se trataba de agua en las cámaras de teléfonos la cual presentaba deslizamientos de tierra en viviendas”, “se succionó agua de seis cámaras telefónicas con profundidad de 1.80 metros de agua ocasionado por daño en tubo de agua”, “se realizó las inspecciones (sic) a las diferentes viviendas afectadas por los daños ocurridos por escape de agua el cual (sic) presentan dilataciones y grietas a las viviendas anexas”, “efectivamente están averiadas las casas que relaciono en hoja anexa junto con el nombre de los dueño. Varios propietarios evacuaron por motivo de que (sic) las averiaduras (sic) amenazan los derrumbamiento estructural (sic).”. En la hoja anexa a la cual remiten los informes se señalaron como personas afectadas por el deslizamiento del barrio Nápoles, las siguientes: EVA TORRES y ARELIS GUTIÉRREZ( Calle 28 0-13- grieta de casa), ESPERANZA GUTIERREZ ( Calle 28 0-21, grieta de casa), MARINA GUTIERREZ (Calle 28 01-15, grieta de casa),FERNANDO GONZALEZ y ALBA MARIA FERNANDEZ (Calle 28 01-21 , grieta de casa), CONCEPCION DIAZ (Calle 28 01-11, piso chitiado (sic)), EDUARDO RODRIGUEZ (Calle 28 01-07, dilatación de pisos), MARGARITA RODRIGUEZ (Calle 28 01-01, dilatación piso y paredes), DIEGO MURILLO (Calle 28 08-89, dilatación piso), GUSTAVO RUEDA (Calle 28 0-83, dilatación pisos), GRISERIO CORTEZ (Calle 28 0-75, dilatación pisos), ISABEL SANCHEZ (Calle 28 0-73, dilatación pisos). El mismo día 27 de septiembre de 2000 el Jefe de Operaciones del Cuerpo de Bomberos de Bucaramanga informa todas estas novedades al Comité Local de Emergencias (fl. 408 C.1).

Diez oficios de fecha 28 de septiembre de 2000 en los cuales un profesional del grupo de Prevención y Atención de Desastres informa a MARIELA HERNANDEZ, ANGEL PRADA, ESPERANZA GUTIERREZ, MARCELA GUTIERREZ, GRACIELA QUIROGA DE RODRIGUEZ, MARGARITA DE RODRIGUEZ, DIEGO MURILLO RODRIGUEZ, ARELIS GUTIERREZ y LISERIO CORTES, que sus viviendas están afectadas “por un deslizamiento que pone en peligro la estabilidad e integridad física de la misma” (fls. 326 a 335 C.1).

Video tomado el 27 de septiembre de 2000[9] en el cual se muestran cámaras o cajas telefónicas cerca del andén de la calle 28 del barrio. Se observa también que por dicha cámara corre agua a una presión importante y posteriormente un tubo roto justo debajo de la mampostería de la caja de la cual uno de los ladrillos que conforman su estructura colinda con el tubo, apreciándose que al abrir la llave sale bastante agua del tubo averiado.

Video tomado el 29 de septiembre de 2000 en el cual se muestran algunos inmuebles afectados, como son la casa 0-89, casa 0-83, casa 0-101, casa 0-107, casa 01 11, todas con grietas en paredes, techos y piso hundido.

Videos tomados el 3 y 4 de octubre de 2000 donde se observa que el muro de contención ubicado en la parte inferior del talud está caído y el terreno presenta grietas. (A estas alturas las casas 0-107, 0-101, 3-25 y 0-83 aparecen con techos y paredes caídos).

Video tomado el 5 de octubre de 2000 que muestra cómo, en frente de la casa 0-21, hay otro tubo roto detectado por la empresa de acueducto; se aprecia la fuga de agua, así como agua empozada en el fondo del terreno por donde pasa el tubo.

Videos de octubre 16 y 20, noviembre 2 y 11, muestran la presencia de basura en la ladera del talud y en el terreno afectado gotea agua por debajo de la escarpa, al parecer por el exceso de filtración, así como una cámara de teléfonos todavía con agua.

Video de noviembre 3 de 2000 muestra un cartel puesto por la CDMB con al anuncio “zona alto riesgo deslizamiento”, así como los drenes construidos por la Corporación para conducir las filtraciones del agua en la ladera de la escarpa. Se observa una cantidad de agua importante saliendo de esos drenes.

Video de noviembre 14 de 2000 muestra personal de la Compañía de Acueducto Metropolitano reparando otro tubo roto.

Video de enero 21 de 2001 muestra cámaras telefónicas que aún permanecen inundadas.

Oficio del 4 de octubre de 2000 mediante el cual el señor Diego Murillo solicita visitar el barrio para que se incluyan otras familias afectadas fuera de las 12 inicialmente censadas, señalando las siguientes: ALVARO JAIMES SANCHEZ y LUZ STELLA JIMENEZ ACEVEDO (Calle 28 No. 0-73), DIOCELINA (sic) ARIAS BLANCO (Calle 28 No. 0 – 71), CARMEN CAMACHO ALVAREZ (Calle 28 No. 0-69); GUILLERMO CARVAJAL ARDILA ( Calle 28 No. 0-61), CONSUELO CAMACHO DE CAMARGO (Calle 28 No. 0 Occidente 95). ( fl. 241 C. 1).

Oficio del 9 de octubre de 2000 mediante el cual un profesional del Grupo de Prevención y Atención de Desastres informa al Alcalde de Bucaramanga lo sucedido en el Barrio Nápoles el 27 de septiembre de 2000 señalando que, ese día, se presentó agrietamiento de 12 viviendas y puso en peligro 7 adicionales, al parecer por inestabilidad del costado norte del talud de dicho barrio; que, el 28 de septiembre, se ofreció a las familias reubicación en un hogar de paso y su inclusión en programas de vivienda; que ninguno de los ofrecimientos fue aceptado y que, el 28 de septiembre, se ofició a cada una de las familias afectadas informándoles la necesidad de desalojar las viviendas y reiterándoles los ofrecimientos de reubicación. Que, el 9 de octubre, la CDMB “inició unos trabajos de construcción de filtros y drenes de penetración para “tratar de abatir el alto nivel freático existente en el sector”. (fls. 354, 355, C.1) Ese mismo informe fue remitido al Defensor del Pueblo, el 27 de octubre de 2000, en respuesta al requerimiento efectuado en tal sentido por el Defensor el 17 de octubre (fls. 356, 357 C.1). En los mismos términos se encuentran otros oficios del 28 de septiembre, 5 y 27 de octubre y 16 de noviembre de 2000 correspondencia cruzada entre el Presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Nápoles, el Grupo de Atención y Prevención de Desastres, la Defensoría del Pueblo Seccional Santander, la CDMB y propietarios afectados, respectivamente. (fls. 238, 239, 244, 245, 413 a 416, C.1)

Oficio del 17 de octubre de 2000 mediante el cual el señor Diego Murillo, como vecino del sector y representante de la comunidad solicita al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga que ante las “grietas, cárcavas y deslizamientos” que se han venido presentando posiblemente por altos niveles freáticos que se han podido elevar “por la presencia de fugas de agua provenientes de algún tubo roto del sector”, solicita la verificación de tal situación. (fl. 246 C.1). Esta solicitud es atendida, según Informes de Trabajo de la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, suscritos por el Jefe de Agua no Contabilizada, el 10 de octubre y el 20 de noviembre de 2000 en los cuales se señala que, el 15 de noviembre, fueron reparados los daños encontrados en las redes principales y válvulas ubicadas en la calle 28 entre carreras 0 y 2 del barrio Nápoles, los cuales consistieron en dos codos estallados, un tubo roto y escapes en un acople y un registro, indicando que se observó además tubería de 1”PVC en mal estado. ( fl. 247 C.1 y fls. 581 a 583 C.2)

Oficio del 10 de noviembre de 2000 en el cual la CDMB informa al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nápoles, que se encuentran contratando un estudio de suelos del sector afectado, que viene trabajando en “la construcción de drenes horizontales de penetración buscando con ello abatir el nivel freático del sector, disminuyendo los riesgos de inestabilidad” y que revisada la red de alcantarillado ésta no presenta problemas. (fl. 359).

Oficio del 16 de noviembre del 2000 en el cual el Coordinador de construcción y Mantenimiento de Obras – Estabilización, Adquisición y Manejo de Predios de la CDMB informa al Grupo de Prevención y Atención de Desastres que han estado visitando el sector “donde efectivamente se ha presentado un movimiento que en el momento es objeto de estudio”, y que han “estado construyendo los sistemas de drenes de penetración necesarios para aliviar los niveles freáticos, causales en gran porcentaje de los problemas que allí se presentan”. (fl. 358 C. 1)

Informes sobre el estado de las redes de alcantarillado revisadas el 20 de octubre de 2000 en los cuales se señala que existen tuberías en bueno y perfecto estado y en otros tramos ubicados sobre la calle, 28 tubos averiados o con fisuras (fls. 589 al 596 C.1)

Estudio Geotécnico No. 2989 sobre deslizamiento en el Barrio Nápoles, de diciembre de 2000, elaborado por Ingeniería de Suelos Ltda. para la CDMB. Se concluye que el ascenso del nivel freático actuó como activador del deslizamiento, pero no está clara la razón por la cual “hubo un ascenso brusco del nivel freático. Por su localización morfológica el barrio Nápoles no debería presentar niveles freáticos tan altos como los presentes en el momento del deslizamiento”. “La presencia de depósitos de basura y residuos sobre el talud facilitó la infiltración de las lluvias y pudo influir en forma determinante en la ocurrencia del deslizamiento”. De igual forma señala que, para la estabilización del deslizamiento y de las áreas de riesgo de deslizamiento, se recomienda construir un sistema de subdrenajes, de los cuales ya se construyeron cinco que sirvieron para controlar el movimiento y como solución definitiva se recomienda “analizar la posibilidad de demoler las viviendas y tender el talud con sus respectivas obras de revegetalización”. (fls. 337 a 356 C.1; 55 a 125 C.4)

Oficio del 3 de enero de 2001 en el cual el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación del Municipio informa al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Nápoles que el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio en su División Política ratificó al barrio en la Comuna 4 Occidental, y que “el Municipio adelantará conjuntamente con las entidades correspondientes un estudio de riesgos por amenazas naturales… El estudio definirá su alcance en el programa de ejecución que le permita delimitar las zonas de desarrollo incompleto y a su vez clasificarlas en tratamiento de mejoramiento integral, de consolidación, sustitución o traslado para aquellas zonas de las cuales se requiera más detalle” (fl. 257 C.1). La misma información fue suministrada al Presidente de la Junta por la Coordinadora de Proyectos Externos de la CDMB en oficio de febrero 1 de 2001.

Cinco oficios de fecha 22 de junio de 2001 con los cuales el Secretario de Gobierno Municipal comunica a ESPERANZA GUTIERREZ, ARELYS GUTIERREZ, MARIA ANTONIA MEDINA, MARINA GUTIERREZ y ALBA MARIELA HERNANDEZ, que sus viviendas se encuentran en zona de alto riesgo y deben ser reubicados, ofreciéndoles de manera transitoria el hogar de paso Café Madrid e incluyéndolos en los programas de vivienda de interés social adelantados por el INSVISBU. (fls. 322 a 325).

Oficio del 17 de julio de 2001 en el cual el Subdirector de Conservación de Suelos de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), remite “nuevamente” al Secretario de Gobierno Municipal y Coordinador del Comité Local de Emergencias los resultados del estudio geotécnico elaborados para el sector del Barrio Nápoles afectado por un deslizamiento, el cual “recomienda la demolición de las viviendas afectadas”, advirtiendo además que “ya construyó el sistema de drenes horizontales definidos en el estudio, con lo cual, se logró frenar el proceso de desestabilización”. (fl. 336 C.1). Como prueba de estas obras la CDMB aporta documentación relativa a la suscripción, ejecución y liquidación del respectivo contrato (fls. 27 a 47 C.4)

Oficio del 5 de julio de 2002 (fl. 529 c.2) dirigido por el Grupo de Prevención y Atención de Desastres al Secretario General de la Secretaría de Gobierno del Municipio remitiéndole copias de los oficios enviados el 21 de mayo de 2002 a los residentes del barrio solicitándoles desalojar debido al peligro de derrumbamiento de las viviendas y ofreciéndoles reubicación en el Hogar de Paso de Café Madrid, mientras se produce la reubicación definitiva por el INVISBU (fls. 539 a 563 C.2), así como las respuestas negativas a tales ofrecimientos (fls. 566 a 580). La Oficina de Prevención de Desastres mediante oficio de mayo 22 de 2002 remite al Director del INVISBU el listado de 13 familias del barrio que requieren ubicación prioritaria. Obra también copia del Acta de Reunión efectuada el 17 de mayo de 2002 para tratar el tema de la reubicación del Barrio Nápoles, suscrita por varios representantes del barrio y por la apoderada de los mismos en este proceso, en la cual no se llegó a acuerdo alguno. Tales negativas obedecieron, entre otras razones al interés de los afectados en el resultado de la presente demanda y por no ser su objetivo la reubicación. (fls. 530 a 538 C.2)

Oficio del 18 de julio de 2002 mediante el cual la apoderada de los accionantes informa al Tribunal que, según manifestación verbal de los integrantes del grupo, no tienen en su poder licencias de construcción porque “la mayoría de las viviendas tienen muchos años de haber sido construidas o de haberlas adquirido a terceras personas quienes no les hicieron entrega de dicho documento.” (fl. 597 C.2)

Oficio del 3 de agosto de 2001 mediante el cual el Director de Interventoría de Telebucaramanga señala que, mediante contrato 2387 ejecutado por el contratista PEÑUELA Y ASOCIADOS LTDA, el 1 de marzo de 1998 se terminó la construcción de cinco cámaras telefónicas en el Barrio Nápoles. (fl. 117)

Oficio del 22 de agosto de 2002 remitido al Tribunal por el Jefe de la Oficina de Planeación Municipal en el cual se informa que “1. De conformidad con el cuadro del numeral 4 (Descripción de zonas de riesgo y amenaza), del Anexo 2 del P.O.T., el sector ocupado por el barrio Nápoles está incluido dentro de los sectores en amenaza por inundación o fenómenos de remoción en masa … 2. El sector del barrio Nápoles se encuentra incluido dentro de los sectores a los cuales debe realizarse un estudio de riesgo, mencionado en el Artículo 73 del P.O.T. Por lo anteriormente expuesto, no es posible expedir el certificado de viabilidad de construcción en el barrio Nápoles…, hasta tanto el estudio mencionado… se realice y se compruebe que no está en zona de alto riesgo”. (fl. 608 C.2)

Certificado de Tradición y Libertad No. 300-21728 remitido al Tribunal por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, referido a un predio sin dirección de propiedad del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga – INVISBU. (fl.s. 584 a 586 C.2)

Testimonio rendido por Nelson Tobo, Director de Proyectos de Telebucaramanga, quien manifestó que el aumento del nivel freático se imputa a la construcción de obras civiles por Tele bucaramanga, lo cual no es cierto puesto que es obligación constatar los niveles freáticos de los terrenos donde se van a construir esas obras civiles de canalización de telefonía ; que en la zona tienen 4 o 5 cámaras que se utilizan para hacer mantenimiento, reposición y conexión de redes telefónicas domiciliarias; y que la tubería de acueducto afectada pudo fallar por sobre presión interna. (fl. 502 C.2)

Testimonio de Germán Cobos, subdirector de conservación de suelos de la CDMB, quien manifestó que según el estudio geotécnico efectuado, el deslizamiento se produjo por elevación del nivel freático el cual, dadas las condiciones del terreno, aunado a la presencia de basuras en el talud bajo las viviendas, favoreció la infiltración de agua y el consecuente deslizamiento; que, según los estudios ambientales, el terreno donde está construido el barrio es zona de protección y no se pueden construir allí viviendas nuevas ni adicionales a las ya existentes; que se afectan las viviendas ubicadas en el borde de las escarpas porque están construidas en las zonas de aislamiento, las cuales al ser el barrio subnormal no se mantuvieron; finalmente, que el terreno sobre el cual se construyeron las cámaras de teléfonos se saturó por el caudal de una fuga de agua que impidió el drenaje de las cámaras y las rebosó, según consta en los informes de la atención de emergencias por los bomberos. (fl. 507 C.2)

Testimonio de Jairo Pinzón, subdirector de saneamiento de corrientes de la CDMB, quien dijo que el hecho de que la cámara esté inundada lo que indica es el aporte de aguas al terreno. (fl. 511, C.2)

Testimonio de Orlando Bayona, Coordinador de Obras de la CDMB, quien manifestó que el aumento del nivel freático dio lugar a que, por las características del terreno, se produjera el deslizamiento. (fl. 514 C.2)

El Tribunal también decretó los testimonios de algunos de los demandantes afectados, recepcionando únicamente el de Diego Murillo, por cuanto al percatarse de haber llamado como testigos a quienes integraban la parte demandante se abstuvo de recaudar los demás testimonios, manifestándose que se reservaría el derecho de valorar el único recibido. (fl.s. 617 y 621 C.2).

Dictamen pericial rendido el 13 de noviembre de 2002 (Cuaderno de anexos No. 4) en el cual se concluye que “el sector afectado por los deslizamientos es el costado norte de la calle 28 sentido oriente – occidente. Asì mismo en el costado SUR de la misma vía se pudo constatar que existen algunas viviendas que en los actuales momento (sic) están presentando fisuras en parte de sus construcciones”; de ello adjunta planos y fotos. A continuación hace una descripción de treinta y un (31) viviendas, a las que se refiere la acción de grupo, señalando su dirección, datos físicos, datos jurídicos, características linderos áreas, daños sufridos, avalúo y observaciones, respecto de las cuales concluye que, según la observación in situ solo existen dieciséis (16) viviendas afectadas y las enlista. Que el barrio pertenece a la Comuna 4 Occidental, de estratos 2 y 3, totalmente urbanizados, con servicios públicos completos, amplia zona de conservación ambiental, con vía de acceso pavimentada, capilla, escuela, hogares infantiles, polideportivo y seguridad prestada por la Policía Nacional; anexa foto panorámica. Sobre las posibles causas del derrumbamiento el informe primero, explica, que la estabilidad de los taludes se afecta de forma importante por modificaciones causadas por el hombre como son los cambios en la topografía y cargas del talud, cambios en las condiciones de humedad, vibraciones y cambios en la cobertura vegetal; que, dentro de los cambios en las condiciones de humedad, son modificadores de esa estabilidad por ejemplo el cambio en el régimen de aguas superficiales por medio de reservorios, presas, canales, pozos de bombeo, concentración de infiltraciones, etc, por aceleración de infiltración por presencia de basuras y residuos sobre el talud, negligencia en el drenaje superficial y subterráneo e infiltración de conductos de agua, especialmente acueductos y alcantarillados; a partir de allí el dictamen señala que en el caso del barrio Nápoles, teniendo en cuenta tanto el Estudio Geotécnico No. 2989, como los videos, se considera que el aumento del nivel freático afectó la estabilidad del talud por concentración de filtraciones de agua, lo que se da de manera lenta y permanente y que en este caso puede explicarse por la rotura del tubo de conducción de agua potable y aún de tiempo atrás por otros daños presentados por la tubería localizada en el sector, la cual tiene un tiempo de instalación de 20 años por lo que además fue suspendida según documentación proveniente de la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, que se anexa al dictamen.

En cuanto a las cámaras telefónicas señala el dictamen que, en la zona afectada, se encuentran seis, construidas en el año 1998 y que en la caja #6 fue donde se presentó el desbordamiento de agua; sobre si dichas cámaras cuentan con drenajes y cuál es su función señalaron los peritos que no pudieron constatar esos desagües, pero que según información de Telebucaramanga, esas cámaras tienen un desagüe en el centro de su base para permitir la evacuación de mínimas filtraciones de agua que se depositan o asientan allí y que según las fotos y planos que se tienen al respecto, esos ductos sirvieron de vasos comunicantes entre las demás cámaras para llegar a la cámara ·#6 donde se presentó el rebosamiento. Así mismo, debido a que el agua fugada de los ductos se infiltró en el terreno, se convirtió en un componente muy importante de la recarga precipitando el aumento del nivel freático y de factor de inestabilidad del talud generando los deslizamientos del terreno.

Respecto del daño presentado en la tubería del acueducto señaló que, según el video 1, consistió en una rotura de un tubo matriz de 1” PVC RDE 21, siendo posible causa de ese daño que la caja telefónica ubicada en la calle 28 No. 1 – 131 se encuentra sobre la red de construcción averiada y, por el aprisionamiento del tubo, hace que por flexión se rompa, sumado a los “golpes de ariete que es cuando un flujo es detenido rápidamente, por ejemplo al cerrar una válvula, la inercia se convierte en un incremento de presión” y esas sobrecargas de presión “pueden ser lo suficientemente grandes para reventar cualquier tubería”, luego al ocasionarse un “roce permanente” entre la esquina o borde de la caja telefónica y el tubo, se causa la fisura y por lo tanto la fuga de agua “que lentamente y por un tiempo prolongado lavó el área del daño, saturó la tierra y que después de saturado el terreno, el agua busca salida y emerge, hallando en las cajas telefónicas una salida a la superficie”.

De otra parte, se establece el monto de los perjuicios sufridos individualmente por quince (15)[10] viviendas afectadas sea por destrucción total, destrucción parcial o alto riesgo de colapsar.

El dictamen fue adicionado y complementado a solicitud de la demandante y por disposición del Tribunal y para tal efecto presentaron la descripción y avalúo de cinco predios que habían sido inicialmente omitidos, aclaró la dirección actual del inmueble de Leonor García, avaluó frutos civiles de cuatro inmuebles y aclaró que las viviendas ubicadas en el costado sur de la calle 28 no poseen daños estructurales y que, mientras se sigan dando las acciones de drenaje por la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, no se verán afectadas. Anexa otros planos. (fl. 712 C.2)

Finalmente, se tiene prueba documental con la cual se pretende acreditar las relaciones jurídico-reales existentes entre los demandantes y los inmuebles afectados, como son escrituras públicas, folios de matrícula inmobiliaria, facturas de servicios públicos, recibos de impuesto predial, las cuales se reseñarán más adelante.

3.2. Para la Sala, las pruebas citadas permiten tener acreditado lo siguiente:

El 27 de septiembre de 2000 se produjo un deslizamiento del talud ubicado en el costado norte (Calle 28) del barrio Nápoles de la ciudad de Bucaramanga.

El sector donde se encuentra ubicado el Barrio Nápoles no había sido declarado zona de alto riesgo para la fecha en que ocurrió el deslizamiento; el estudio de suelos vino a efectuarse en el mes de diciembre de 2000 y, en todo caso, el mismo Jefe de Planeación del Municipio le manifestó al Tribunal, en oficio de agosto de 2002, que el Plan de Ordenamiento Territorial señalaba que para las zonas de amenaza por fenómenos naturales, donde quedó incluido el Barrio Nápoles, debía hacerse un estudio de riesgo, el cual para esa fecha no se había realizado; así se lo hizo saber también a los habitantes del barrio a través del presidente de su junta de acción comunal el 3 de enero de 2001, información reiterada por la CDMB el 1 de febrero siguiente. Es de anotar también que el Plan de Ordenamiento Territorial fue expedido el 25 de septiembre de 2000, dos días antes del deslizamiento, mediante el Acuerdo 034[11].

Pero la obligación de determinar las zonas de riesgo no provenía únicamente de la norma territorial, sino que es anterior y encuentra su fundamento en la normatividad vigente contenida en el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, modificado en su inciso primero por el artículo 5º de la Ley 2 de 1991, cuyo texto, en lo pertinente, prescribe que los alcaldes deben levantar y mantener actualizado “un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Esta función se adelantará con la asistencia y aprobación de las oficinas locales de planeación o en su defecto con la de la correspondiente oficina de planeación departamental, comisarial o intendencial, (…) los alcaldes (…) adelantarán programas de reubicación de los habitantes o procederán a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas.”

La causa determinante del deslizamiento obedeció a cambios en las condiciones de humedad del terreno, referidas en el caso concreto a la elevación o incremento de su nivel freático. Cómo se señaló en el estudio de suelos que contrató la CDMB, así como el informe pericial, técnicamente el nivel freático puede incrementarse por exceso de filtraciones de agua, presencia de depósitos de basuras y residuos sobre el talud y falta de drenajes superficiales y subterráneos.

La literatura disponible sobre la materia confirma tales conclusiones. Así por ejemplo se dice que la zona freática corresponde a la “zona del subsuelo en la que los huecos están llenos de agua” y “el nivel superior de esa zona freática se conoce como nivel freático”[12]. Así mismo que en los taludes hay influencia del nivel freático y si el nivel freático sube “el suelo que contiene el talud, llega a pesar más por el peso del agua, pudiendo haber un derrumbe del talud en cuestión. También hay que tener en cuenta que el agua, por la presión que genera en el suelo, tiende a separar las partículas sólidas del suelo, produciendo grietas, que en algunos sitios, pueden producir el colapso del talud”.[13]

En el expediente los videos muestran el agrietamiento del suelo, lo cual, como se acaba de mencionar, también evidencia la elevación del nivel freático.

De manera que, en el presente caso, las mencionadas condiciones se produjeron puesto que se presentaron importantes fugas de agua en el sector donde se produjo el deslizamiento, el estudio de suelos y los videos dieron cuenta de la presencia de basura en el talud y, para la fecha en que se produjo el deslizamiento, el terreno no había sido intervenido con sistema alguno de drenaje. Estas condiciones que favorecieron la elevación del nivel freático del terreno, factor determinante del deslizamiento, son atribuibles a la empresa de telecomunicaciones Telebucaramanga por la falta de cuidado en la construcción de las cámaras telefónicas puesto que como claramente se vio, al ser ubicada particularmente la caja #6 sobre la tubería matriz de conducción de agua ocasionó su rompimiento.

En cuanto a la Compañía Metropolitana de Acueducto advierte la Sala que su obligación de revisión y mantenimiento periódico de las redes viene señalada en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 142 de 1994 al prescribir que “Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.”; a su turno el artículo 22 del Decreto 302 de 2000, expresamente señala que “La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma” .Partiendo de este marco normativo, los hechos probados en el expediente muestran la evidente omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de revisión y mantenimiento periódico de las redes locales de acueducto, omisión que le impidió detectar los daños en la tubería y las consecuentes fugas de agua y proceder a su oportuna reparación, pues tales actividades vinieron a ser efectuadas precisamente con ocasión del deslizamiento, detectando no solo una sino 3 rupturas de tubería, la cual además por su desuetud, pues tenía más de 20 años de instalada, tuvo que ser reemplazada.

Resulta también comprometida la Corporación Autónoma para la Meseta de Bucaramanga estando probado que el terreno al tener presencia de talud y, por ende estar influenciada por aguas freáticas, necesitaba un sistema de drenaje que permitiera la evacuación de las filtraciones y así procurar la estabilidad del talud; tanto así que dicho sistema fue construido con posterioridad al deslizamiento y el estudio de suelos así como las manifestaciones de la misma Corporación indicaron que con esos drenes se había controlado el talud y, a la fecha, no se tiene noticia de la ocurrencia de deslizamientos posteriores. Al respecto se debe tener en cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 31 numeral 23 de la Ley 99 de 1993, es función de las Corporaciones Autónomas adelantar, en coordinación con las administraciones municipales, programas de adecuación de áreas urbanas, tales como control de erosión y reforestación, la cual fue incorporada dentro de los Estatutos de la Corporación como una de sus Funciones de Ejecución[14] y, de otra parte, una de las actividades que corresponde adelantar a la Corporación dentro del Programa de Conservación de Suelos es precisamente la “estabilización de taludes para controlar los flujos de aguas subterráneas que afloran en la escarpa”, lo cual está a cargo de la Subdirección de Suelos[15]. Es por ello que fue la Corporación la que contrató tanto el estudio de suelos como las obras necesarias de construcción de drenes de penetración en el talud del costado norte del acceso al Barrio Nápoles.

Precisamente el estudio de suelos que contrató la misma Corporación señaló, como recomendación frente al manejo del terreno, la construcción de drenes y subdrenes. Al respecto también se sabe que “para evitar los colapsos de los taludes, se debe tener un buen drenaje de este, el cual abatirá el nivel freático, disminuyendo la posibilidad de fallas por aguas freáticas. Se recomienda hacer filtros dentro del talud, el cual sacará el agua de este.”[16]

Al respecto los videos aportados al proceso dan cuenta de la utilidad de esos filtros, consistentes en tubos de pequeña dimensión, por los cuales se extrae agua del talud.

En cuanto tiene que ver con la presencia de basuras sobre el talud, otra de las posibles causas de elevación del nivel freático según la prueba técnica, se tiene que si bien podría llegar a suponerse que son los vecinos del sector quienes dan lugar a ello, lo cierto es que no obra prueba alguna que indique quienes fueron los depositantes de tales basuras, por lo que tal hecho no puede imputarse de manera exclusiva ni concurrente a un tercero, como tampoco a las propias victimas del deslizamiento.

Tampoco es posible para la Sala estimar como causa concurrente del deslizamiento la no reubicación de los habitantes del sector afectado, por cuanto su incidencia desde el punto de vista técnico no aparece mencionada como posible.

La Sala encuentra que el municipio de Bucaramanga, y en lo pertinente la Oficina de Prevención y Atención de Desastres, omitió tomar las medidas de prevención que le eran exigibles puesto que con anterioridad a la fecha del deslizamiento, se expidió el Decreto 2538 de junio 12 de 1997[17] que aprobó un Acuerdo de la CDMB por el cual se declara un Distrito de Manejo Integrado- DMI, en el cual el Barrio Nápoles quedó catalogado como Zona de Recuperación para la Producción, lo cual implicaba que no se podían construir nuevas viviendas, que las alcaldías deberían promover la adecuación de las viviendas existentes y que también debían construirse obras de protección o estabilización.

Efectivamente en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto se menciona al barrio Nápoles como integrante de esta zona, en los siguientes términos:

“Zona urbana de recuperación para la producción 3 (Z.R.U. 3)

(Barrio Nápoles)

Se parte del punto 212 de coordenadas X=1’279.032, Y=1’103.010 (Plancha E-09 1995) continúa en línea recta hasta el punto 213 de coordenadas X=1’279.008, Y=1’103.040 (Plancha E-09 1995) se continúa en línea recta (…) cerrando así la delimitación.”

Y respecto de las características y limitaciones de tal zona, el citado Decreto señala textualmente lo siguiente:

“ZRU ZONA URBANA DE RECUPERACIÓN PARA LA PRODUCCIÓN: donde la actividad humana estará orientada a mantener las condiciones naturales de la zona y al mismo tiempo consolidar los asentamientos humanos que allí se encuentren.

Dicha zona corresponde a las áreas que se encuentran amenazadas por problemas de erosión, inundación u otros problemas de tipo ambiental pero que se encuentran actualmente ocupadas por asentamientos humanos de difícil re localización.

Estas áreas estarán sujetas a las siguientes limitaciones:

a) Deben ser intervenidas con acciones que permitan habilitarlas urbanísticamente, pero sólo donde existan asentamientos humanos cuya erradicación no es factible;

b) En las zonas urbanas de recuperación para la producción no se permitirá la construcción de ninguna vivienda adicional a las existentes, no se permitirá el establecimiento de nuevas industrias y se elaborarán planes de recuperación ambiental con la participación de la comunidad;

c) Las Alcaldías deberán promover la reordenación urbana y la adecuación de las viviendas existentes, sin deterioro de las condiciones ambientales;

d) Todas las áreas libres deben destinarse al establecimiento y mantenimiento de áreas forestales protectoras y a la construcción de obras de protección o estabilización.” (se resalta)

Resulta claro, entonces, el contenido obligacional impuesto a cargo del municipio respecto de las acciones que debía tomar en las zonas de recuperación para la producción dentro de las cuales se encuentra el Barrio Nápoles y precisamente la primera consecuencia de la omisión en el cumplimiento de las obligaciones previstas legalmente se vio reflejada con el primer deslizamiento ocurrido en febrero 24 de 2000, lo que precisamente dio lugar a que la comunidad, en el mes de abril de ese año, a través del presidente de la junta de acción comunal solicitara tomar las acciones del caso, entre ellas la reubicación y como se pudo observar, antes del 27 de septiembre de 2000 no se había realizado ninguna reunión con la comunidad al respecto y tampoco se les había formalizado ni explicado la necesidad de tal medida.

De otra parte, advierte la Sala que si bien el Tribunal en el auto admisorio de la demanda vinculó como sujeto pasivo de la acción a la Oficina de Atención y Prevención de Desastres del municipio de Bucaramanga, esta dependencia hace parte de la estructura administrativa del municipio, entidad frente a la cual ha quedado establecida la responsabilidad que le es imputable en el presente caso, por lo que no hay lugar a efectuar pronunciamientos adicionales al respecto.

Finalmente, está demostrado que el deslizamiento produjo la destrucción total de algunas viviendas y la destrucción parcial de otras debido al grave agrietamiento de paredes, pisos y techos, tal como se pudo corroborar con los informes parciales de emergencia del cuerpo de bomberos de Bucaramanga, los videos y el registro fotográfico aportados al proceso.

Ahora bien, probado como está el daño por el cual se demanda y que el mismo resulta atribuible a una entidad pública, tal daño debe poder ser catalogado como un daño antijurídico en los precisos términos del artículo 90 de la Constitución Política, razón por la cual es necesario determinar si en este caso el daño debía o no ser soportado por quienes lo sufrieron.

Al respecto encuentra la Sala que el daño por el cual se reclama en el sub iudice es un daño antijurídico, toda vez que los afectados con el deslizamiento no estaban en la obligación de soportar las consecuencias de tal hecho puesto que no se expusieron a riesgo alguno al asentar sus viviendas en el sector norte del Barrio Nápoles, dado que dicho riesgo no existía o por lo menos no era conocido ni se encontraba determinado para la fecha en que se produjo el hecho dañoso, pese a existir expresas obligaciones legales al respecto desde el año 1989, como tampoco se encuentra probada la ilegalidad de la construcción tales viviendas, y aún si fuese así las autoridades locales toleraron, permitieron y favorecieron su permanencia en dicho sector pues hasta allí llegó el perímetro de servicios y por ende les fueron suministrados todos los servicios públicos esenciales, aspecto sobre el cual la Unidad Técnica de Servicios Públicos de la Alcaldía de Bucaramanga dio cuenta de que los servicios de energía, agua y alcantarillado se prestan en dicho barrio a “suscriptores debidamente legalizados[18]; según el plano cartográfico obrante en el proceso, el barrio se encuentra claramente delimitado dentro del perímetro urbano del municipio[19] y, por dichos predios, el municipio de Bucaramanga recauda regularmente el impuesto predial[20]. Así mismo, dicha zona hizo parte de la zona de protección para la producción lo que implicaba la consolidación de los asentamientos humanos existentes según los precisos términos del Decreto 1539 de 1997, también fue incluida en el perímetro urbano del municipio por así disponerlo el Plan de Ordenamiento Territorial del año 2000[21], se efectuaron obras de pavimentación, entre otras, y el tema de la reubicación surgió no por la pretendida ilegalidad del barrio sino por el peligro en que quedó sumida la comunidad con ocasión del deslizamiento que origina la presente acción de grupo. Así las cosas, lo que se advierte es una falta de prueba de que el Barrio Nápoles es un asentamiento irregular, pues precisamente se evidencia lo contrario.

En todo caso, respecto de lo dicho por el Tribunal en el sentido que el grupo afectado no podía beneficiarse de la forma irregular en que ubicaron sus viviendas en el sector del deslizamiento, responde la Sala que bien es sabido el deber constitucional[22] que tienen todas las autoridades de la República proteger en su vida, bienes y demás derechos a todas las personas residentes en Colombia, por lo que tal argumento no tendría la virtud de impedir per se la reparación de un daño antijurídico. En este punto resulta pertinente la siguiente cita doctrinal:

“No se trata entonces de que la situación personal del demandante se encuentre justificada por la moral, sino de afirmar que la situación jurídicamente protegida es un derecho insito a toda persona que, por el sólo hecho de serlo, puede demandar reparación. No se trata de exigir al demandante que pruebe que su situación está protegida por la ley, sino de presumir dicho extremo. No se trata de exigir que quien pida la indemnización justifique en algunos títulos,… su derecho. En este aspecto, toda persona –aun el delincuente, el contraventor, el inmoral- se encuentra jurídicamente protegida, pues ningún ordenamiento podría excluir genéricamente la posibilidad de demandar la reparación de daños, como se hacía antaño.”[23]

De igual forma debe aplicarse el principio constitucional de la buena fe (Convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que éste es verdadero, lícito y justo) [24] consagrado en el artículo 83 Superior que por demás se presume en todas las gestiones que adelanten los particulares ante las autoridades públicas, a partir del cual se erige la prohibición de “obrar contra actos propios” y se da paso al principio de la confianza legítima[25], aspectos frente a los cuales, la Corte Constitucional, se ha expresado en los siguientes términos[26]:

“El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el «venire contra factum proprium», según la cual (…) a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares”.

Para la Sala, estos postulados se quebrantan cuando las autoridades del municipio de Bucaramanga, especialmente la Alcaldía Municipal, pretenden exonerarse de sus obligaciones y responsabilidades frente a los daños causados con el deslizamiento ocurrido en el Barrio Nápoles bajo el argumento de tratase de un asentamiento ilegal o irregular, cuando han sido precisamente estas mismas autoridades las que con su conducta han fundado en estos particulares la convicción, de buena fe, de estar habitando una zona apta para ello desde todo punto de vista.

Por consiguiente, estando acreditada la existencia de un daño antijurídico atribuible a las entidades públicas demandadas, procederá la Sala a verificar las condiciones en que se encuentran probados los perjuicios causados, para así determinar la correspondiente reparación.

4. De los perjuicios causados.

4.1. Daño Moral:

La Sala ha aceptado la posibilidad de reconocer el perjuicio moral causado por el daño o perdida de bienes, siempre que el mismo haya sido acreditado plenamente, lo que no sucede en el presente caso. Así lo dijo en sentencia del 13 de abril de 2000:

“El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume[27][28].

Lo mismo manifestó en sentencia del cinco de octubre de 1989:

“Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por éstos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume”[29].

De lo dicho, se tiene que, si bien es procedente el reconocimiento del daño moral por la pérdida de las cosas, tal daño no se presume, exigiéndose así plena prueba del mismo, requisito que este caso no se encuentra cumplido. En efecto, sobre la existencia de tal perjuicio solo existe la aseveración que en tal sentido se hiciera en la demanda sin que en la petición de pruebas se solicitara alguna atinente a dicho asunto, pues el dictamen pericial fue requerido apenas para la cuantificación de los perjuicios materiales.

Por consiguiente, la pretensión de reparación de daño moral será negada, en tanto que, como se dijo, los accionantes no acreditaron los perjuicios morales reclamados en la demanda, cuando debían hacerlo, pues no se allegó al proceso prueba alguna demostrativa de la pretendida afectación.

4.2. Daño Material:

Por concepto de daño material en la demanda se formuló la pretensión consistente en que se reconozca el daño emergente y el lucro cesante ocasionados al patrimonio económico de los poderdantes por la pérdida y daño de sus viviendas, con su correspondiente actualización hasta la fecha en que se produzca la sentencia.

En el escrito de adición y complementación del dictamen (fl. 723 C.2), se aclara que las viviendas de propiedad de UBALDINA CADENA MENESES y otras, PEDRO GUTIERREZ DIAZ, EUGENIO FLOREZ, LUIS ALBERTO DIAZ, EUGENIO FLOREZ, LUS ALBERTO DIAZ, ZORAIDA TRAZONA HERRERA y otro, LUIS REYNALDO CARVAJAL ARDILA, GONZALO JIMENEZ QUESADA, ISABEL NIETO DE BLANCO, OTILIA NIETO DE JIMENEZ y GERARDO NOSSA QUINTERO, “Se encuentran construidas en el Costado Sur de la Calle 28, no poseen daños estructurales representativos, no se pueden ver afectadas en el futuro debido al estado del terreno siempre y cuando se conserven las acciones emprendidas por la CDMB como son los drenes y no van a ser afectados por la devaluación del terreno y del estado de ruina en que quedaron sus vecinos”.

De manera que, a partir del informe de emergencia del Cuerpo de Bomberos de Bucaramanga, lo que muestran los videos allegados al proceso y la verificación in situ efectuada por los peritos, así como los documentos privados, escrituras públicas y folios de matrícula inmobiliaria aportados, la Sala encuentra probado que únicamente los siguientes inmuebles fueron afectados por el deslizamiento que motiva la presente acción, y que los propietarios y residentes de los mismos son los siguientes:

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w-13.

Según folio de matrícula inmobiliaria 300-3001 su propietario es LICERIO CORTES. Sin embargo, por dicho predio también reclaman las señoras ARELIS GUTIÉRREZ DÍAZ como compradora de tal inmueble según documento privado suscrito con el señor LICERIO CORTÉS en enero de 2000 y ALBA MARIELA HERNÁNDEZ, quien se presenta como promitente compradora del 50% del inmueble según promesa de venta suscrita con el señor Licerio Cortés que consta en documento privado de abril de 1999.

Según la información consignada en el dictamen pericial, ese inmueble está dividido en 3 unidades, así: en la unidad número 1 reside la señora ARELIS GUTIERREZ DIAZ, en la unidad número 2 reside como arrendataria la señora EVA TORRES y en la unidad número 3 reside ALBA MARIELA HERNANDEZ.

A pesar de esa “división” del inmueble en tres unidades, lo cierto es que dicho predio cuenta con un único número predial y una sola matrícula inmobiliaria a la cual ya se hizo referencia figurando como propietario únicamente el señor LICERIO CORTÉS, sin que los otros demandantes hayan demostrado siquiera la posesión del bien.

Según el dictamen, cada una de las unidades está parcialmente destruida, “todo el globo de terreno es potencialmente viable que se caiga debido a su cercanía con el talud afectado” y los daños sufridos por la Unidad 1 consisten en “fisuras en los muros de baño y del comedor” en la unidad 2 no posee fisuras ni grietas y la Unidad 3 presenta “parte de la culata caída quedando destapadas las columnas, socavación del terreno al interior de la vivienda”.

El avalúo de cada una de las Unidades se cuantificó de la siguiente manera: La Unidad 1 en $12.650.000, la Unidad 2 en $4.950.000 y la Unidad 3 en $7.293.000. Es decir que como jurídicamente se trata de un único predio, el avalúo total del inmueble es de $24.893.000, que corresponde a la sumatoria de los avalúos hechos a cada unidad.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w-21

Según lo indicado por los peritos, este inmueble tiene dos unidades así: el piso superior es de propiedad de Domingo García y allí reside ESPERANZA GUTIÉRREZ; el nivel dos corresponde al piso inferior del inmueble y según lo señalado en el dictamen es de propiedad de MARINA GUTIÉRREZ (DOMINGO GARCÍA GARCÍA).

Sin embargo no se aportó al proceso certificado de tradición y libertad del respectivo inmueble para poder establecer la propiedad del mismo. De hecho se encuentra que las señoras ESPERANZA GUTIERREZ y MARINA GUTIERREZ son propietarias pero de otro predio que es el ubicado en la Calle 28 # 0-133.

Según el dictamen, cada una de las unidades está parcialmente destruida y los daños sufridos por la Unidad 1 consisten en “fisuras en algunos muros”, y en la unidad 2 “En el patio, caída del baño a la escarpa. Cocina con humedad.”.

El avalúo de cada una de las Unidades se hizo de la siguiente manera: La Unidad 1 en $11.065.000 y la Unidad 2 en $12.016.000. Es decir que como jurídicamente se trata de un único predio, el avalúo total del inmueble es de $23.081.000, que corresponde a la sumatoria de los avalúos hechos a cada unidad.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w 121

Señala el dictamen que este inmueble está dividido en dos plantas independientes en una de las cuales reside como arrendataria María Antonia Medina y la otra se encuentra desocupada. Se señala como propietario al señor ANGEL PRADA RODRÍGUEZ y efectivamente tal hecho consta en el certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 300-33718.

Según el dictamen, el inmueble se encuentra en alto riesgo de colapsar por encontrarse al borde del talud afectado, pero en la descripción de daños sufridos por el inmueble señala que “no tiene daños”. El avalúo del inmueble se hace en la suma de $22.247.000.

Los frutos civiles fueron valorados en $3.924.000 que provienen del canon de arrendamiento mensual generado desde el 28 de septiembre de 2000 hasta la fecha de rendición de ese avalúo (28 de agosto de 2003). Se asumió una base mensual de arrendamiento de $120.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w 111

Según lo señalado en el dictamen, el predio tiene dos plantas independientes, en una de las cuales vive MARÍA CONCEPCIÓN DÍAZ, propietaria y en la otra la FAMILIA ROJAS en arriendo.

Tan solo obra en el expediente una copia de la escritura pública No. 2973 según la cual el señor Teófilo Camacho Reyes vende dicho predio a María Concepción Díaz Oviedo, así como una copia del estado de cuenta del impuesto predial en el cual se le menciona como propietaria. Sin embargo no obra en el expediente certificado de tradición y libertad de dicho predio que pueda dar cuenta de la titularidad del derecho de dominio.

Según el dictamen, el inmueble está parcialmente destruido y en alto riesgo de colapsar; los daños consisten en “desplome de parte de la placa de una habitación, parte de la placa sostenida con perales metálicos y reforzada con columnas”.

No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $ 48.810.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-107

Según el dictamen, nadie habita en dicho predio y pertenece a LUIS ENRIQUE QUIROGA CEDIEL, GRACIELA QUIROGA CEDIEL, MARGARITA QUIROGA DE RODRÍGUEZ y MARÍA DEL CARMEN QUIROGA DE PEÑALOZA.

Al respecto únicamente se aporta la Escritura Pública 2432 en la cual se señala que dicho inmueble se le adjudica a las mencionadas personas , así como una copia del formato de calificación de la oficina de registro en la cual se menciona que a dicha escritura se le abrió el folio de matrícula inmobiliaria 300-18305, pero no obra en el expediente el correspondiente certificado de tradición y libertad, como si ocurre respecto de otro de los predios adjudicados mediante la referida escritura, como pasa a verse.

Según el dictamen, este inmueble presenta destrucción total y fue avaluado en la suma de $25.112.000.

Los frutos civiles fueron valorados en $6.541.000 que provienen del canon de arrendamiento mensual generado desde el 28 de septiembre de 2000 hasta la fecha de rendición de ese avalúo (28 de agosto de 2003). Se asumió una base mensual de arrendamiento de $200.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0- 101

Según el dictamen, nadie habita en dicho predio y pertenece a LUIS ENRIQUE QUIROGA CEDIEL, GRACIELA QUIROGA CEDIEL, MARGARITA QUIROGA DE RODRIGUEZ y MARIA DEL CARMEN QUIROGA DE PEÑALOZA.

La propiedad sobre este inmueble sí está acreditada respecto de todas estas personas según se desprende de la Escritura Pública 2432 y del certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 300-276701 aportado al proceso.

Según el dictamen, este inmueble presenta destrucción total y fue avaluado en la suma de $27.248.000.

Los frutos civiles fueron valorados en $6.541.000 que provienen del canon de arrendamiento mensual generado desde el 28 de septiembre de 2000 hasta la fecha de rendición de ese avalúo (28 de agosto de 2003). Se asumió una base mensual de arrendamiento de $200.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w -89

Este predio pertenece a JUDITH QUIROGA LIZARAZO y LUZ STELLA QUIROGA RUEDA, según se desprende de la Escritura Publica 2432 y del certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-276700 aportado al proceso.

Según el dictamen, en dicho predio residía el señor DIEGO MURILLO, quien junto con INES QUIROGA se presentan al proceso como promitentes compradores del 50% de este inmueble conforme a documento privado suscrito el 27 de julio de 2000 con JUDITH QUIROGA LIZARAZO.

Según el dictamen, este inmueble presenta destrucción total y fue avaluado en la suma de $22’080.000

Los frutos civiles fueron valorados en $6.541.000 que provienen del canon de arrendamiento mensual generado desde el 28 de septiembre de 2000 hasta la fecha de rendición de ese avalúo (28 de agosto de 2003). Se asumió una base mensual de arrendamiento de $200.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w79/ 83

Este predio según el dictamen se encontraba desocupado y pertenece a GUSTAVO RUEDA, dominio que se acredita con la Escritura Publica 4253 y el certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-104-051 aportado al proceso.

Según el dictamen, este inmueble presenta destrucción total y fue avaluado en la suma de $10.980.000.

Los frutos civiles fueron valorados en $5.844.000 que provienen del canon de arrendamiento mensual generado desde el 28 de septiembre de 2000 hasta la fecha de rendición de ese avalúo (28 de agosto de 2003). Se asumió una base mensual de arrendamiento de $180.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w – 75

Según el dictamen, este predio tiene dos niveles y pertenece a LICERIO CORTES; en el nivel inferior vive LICERIO CORTES y en el nivel superior vive NUBIA MENDEZ, arrendataria.

La propiedad está acreditada según Escritura Pública 1912 y certificado de tradición y libertad 300-248919 aportado al proceso.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños que consisten en “socavación del terreno al interior de la vivienda.Fisuras”.

No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $15.480.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-73

Pertenece a ALVARO JAIMES SANCHEZ y LUZ STELLA JIMENEZ ACEVEDO según consta en Escritura Publica 5566 y certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-214-605.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños consistentes en “Fisuras”.

No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $14.756.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-71

Por este predio se presentan como propietarias LEONOR GARCIA y DIOCELINA ARIAS BLANCO, encontrándose dentro del expediente que cada una de esas personas aporta un certificado de tradición y libertad diferente así: en el correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 300-188439 abierto con base en la Escritura Publica 4966 de septiembre 28 de 1995 de la Notaría Séptima de Bucaramanga figura como propietaria LEONOR GARCIA y en el certificado que corresponde al folio de matrícula inmobiliaria 300-185991 abierto con la Escritura Publica 0441 del 26 de enero de 1994, de la misma Notaría, figura como propietaria DIOCELINA ARIAS BLANCO.

En el folio de matrícula inmobiliaria 300-188439 se indica que Gonzalo Camacho le vendió el inmueble a LEONOR GARCIA. A su vez, en el folio de matrícula inmobiliaria 300-185991 se indica que Gonzalo Camacho le vendió el inmueble a Luz Stella Camacho de Oviedo quien posteriormente se lo vendió a DIOCELINA ARIAS.

Respecto de cada una de ellas se encuentran también copias de pago y paz y salvo de impuesto predial sobre este inmueble.

En el dictamen se dice que en ese predio reside DIOSELINA ARIAS, pero posteriormente al describir nuevamente el mismo inmueble, señala que allí reside LEONOR GARCIA.

Por consiguiente, no existe certeza respecto de la titularidad del dominio respecto de este inmueble, por cuanto cada una de las compra ventas fueron efectuados por la totalidad de los derechos de dominio que manifestaron tener los vendedores sobre el predio.

Tampoco existe certeza sobre el avalúo del inmueble, por cuanto para el predio descrito como de propiedad de DIOCELINA ARIAS, se tasa en $10.655.000 y el que se describe como de propiedad de LEONOR GARCIA, se avalúa en $13.017.000; así mismo mientras que del primero se dice que está en alto riesgo de colapsar y que los daños consisten en “Fisuras”, del segundo no se menciona ningún daño, aunque se dice que también está en algo riesgo de colapsar. Las fotos 27 y 38 a las cuales remite muestran fachadas de inmuebles distintos y en la aclaración del dictamen se dijo que la dirección actual del predio de Leonor García es Calle 28 No. 0-51.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-69

Pertenece a CARMEN CAMACHO ALVAREZ según consta en escritura pública 3963 y certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-185.990.

El dictamen señala que ese inmueble tiene dos plantas y “uno inferior”; en las plantas 1 y 2 reside CARMEN CAMACHO ALVAREZ y en el -1 reside CLAUDIA C. BOLIVAR.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños que consisten en “Fisuras”. No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $53.275.000

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-61

Según se desprende de la Escritura Publica 1653 y el certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-214-607, sus propietarios son MARTHA MONSALVE DE CARVAJAL y GUILLERMO CARVAJAL. En el dictamen se señala que allí reside GUILLERMO CARVAJAL.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños consistentes en “Fisuras”.No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble, primero por $21.600.00. y posteriormente con el dictamen aclaratorio, en $37.208.000 dado que se tuvo en cuenta la terraza omitida en el dictamen inicial.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-95

Pertenece a CONSUELO CAMACHO DE CAMARGO según consta en Escritura Publica 4949 y certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-188-437. El dictamen señala que ella es quien reside allí.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños que consisten en “grietas en el piso”.No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $14.260.000.

Vivienda ubicada en la Calle 28 # 1w-14

Su propietaria es ROSALBA RUEDA SANCHEZ según consta en Escritura Publica 611 y certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matricula inmobiliaria 300-154-087. Según el dictamen ella reside allí.

Según el dictamen, el inmueble está en alto riesgo de colapsar y presenta daños que consisten en “Grietas en habitación, zona de ropas y cocina”.No se cuantifica el valor de los daños sino que se presenta un avalúo general del inmueble por la suma de $18.892.000

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que respecto de los inmuebles afectados con el deslizamiento está claramente probado el perjuicio material por daño emergente ya sea por destrucción total, parcial o alto riesgo de colapsar.

En cuanto al perjuicio material por lucro cesante referido a los cánones de arrendamiento que se dejaron de devengar a partir de la fecha del deslizamiento, ese perjuicio no puede tenerse como probado pues si bien respecto de algunos predios el dictamen menciona que residían arrendatarios, la existencia de tales contratos no está probada; al respecto se debe tener en cuenta que si bien respecto de las viviendas ubicadas en la Calle 28# 0-101 y Calle 28 # 0-107 se presentaron declaraciones extrajuicio que dan cuenta de tal hecho (fls. 636 y 637 C-2), éstas no fueron aportadas con la demanda, sino allegadas por la apoderada de los accionantes con el memorial mediante el cual solicitó aclaración y complementación al dictamen, por lo tanto no fueron formalmente incorporadas al proceso, ni de las mismas se le dio traslado a la parte demanda, además de que en el escrito de aclaración y adición del dictamen presentado por los peritos tampoco las menciona como sustento de su valoración. Tales declaraciones extrajuicio tampoco fueron aportadas de común acuerdo por las partes, lo que permitiría apreciarlas de conformidad con lo previsto en el artículo 75 numeral 6º de la Ley 472 de 1998. De manera que la sola valoración que hacen los peritos de los frutos civiles dejados de percibir, no constituye prueba de la existencia de tal lucro cesante por cuanto, se reitera, no está probado que los inmuebles respecto de los cuales se hizo ese avalúo se encontraban arrendados para la fecha en que se averiaron por el deslizamiento, como tampoco que existiera una fundada expectativa de arrendarlos.

La Sala tampoco encuentra probado el perjuicio material por daño emergente que pretendió acreditar el señor Diego Murillo con la declaraciones extrajuicio (fl. 638 C.2) referidas a que debió pagar renta mensual de una vivienda y un local comercial, por cuanto tales declaraciones no pueden valorarse debido a las mismas razones expuestas en el párrafo inmediatamente anterior y además porque no acreditó que en el predio donde residía para la fecha del deslizamiento no tuviera también este tipo de gastos, por cuanto él no era el propietario del inmueble sino apenas su promitente comprador.

Ahora bien, respecto de los únicos perjuicios que se encuentran acreditados, esto la destrucción total, o, parcial acaecida a los quince inmuebles enunciados, se tiene que está probado el derecho de dominio sobre once predios por los siguientes demandantes: LICERIO CORTES (2 inmuebles); ANGEL PRADA RODRIGUEZ; LUIS ENRIQUE QUIROGA CEDIEL, GRACIELA QUIROGA CEDIEL, MARGARITA QUIROGA DE RODRIGUEZ y MARIA DEL CARMEN QUIROGA DE PEÑALOZA; JUDITH QUIROGA LIZARAZO y LUZ STELLA RODRIGUEZ RUEDA; GUSTAVO RUEDA; ALVARO JAIMES y LUZ STELLA JIMENEZ ACEVEDO; CARMEN CAMACHO ALVAREZ; MARTHA MONSALVE DE CARVAJAL y GUILLERMO CARVAJAL; CONSUELO CAMACHO DE CAMARGO; ROSALBA RUEDA SANCHEZ.

Queda entonces sin acreditar la propiedad de los siguientes inmuebles: Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w-21; Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0w 111; Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-107; Vivienda ubicada en la Calle 28 # 0-71.

Sin embargo, respecto de este último inmueble no se reconocerá indemnización por cuanto tal y como ya se advirtió, el dictamen no da certeza sobre las características de dicho inmueble, ni cuáles fueron sus averías, como tampoco su valor, comoquiera que se hace referencia repetidamente a dicho predio, describiéndolo de manera distinta, y asignándole avalúos distintos. De allí que no pudiendo ser tenida en cuenta la prueba pericial y no existiendo dentro del expediente otro medio de prueba a partir del cual tales aspectos puedan ser acreditados, pues el registro fotográfico del predio tampoco arroja claridad alguna, se concluye que dicho perjuicio no se encuentra acreditado.

De igual forma, ha quedado demostrada la falta de legitimación en la causa activa de ARELIS GUTIEREZ DIAZ, ALBA MARIELA HERNANDEZ, DIEGO MURILLO, INES QUIROGA, ESPERANZA GUTIERREZ DIAZ y MARINA GUTIERREZ DIAZ, quienes intervinieron en este proceso como integrantes del grupo afectado, sin serlo por no haber acreditado el dominio de los predios por los cuales reclamaron indemnización de perjuicios, ni haber acreditado estos a ningún otro título.

Al respecto, la Sala precisa que, si bien en este caso el planteamiento de la demanda y las pruebas solicitadas y practicadas se refieren al derecho de propiedad, ello no implica que poseedores o titulares de otros derechos reales distintos al de propiedad, no puedan, en otros casos, pretender también la indemnización de perjuicios a través de esta acción constitucional[30].

Precisado lo anterior, a efectos de establecer y distribuir la indemnización que se reconocerá en el presente caso, la Sala estima necesario dividir el grupo afectado en dos subgrupos, haciendo uso de la facultad prevista en tal sentido por la Ley 472 de 1998 en su artículo 65 numeral 3º literal a), así:

Sub Grupo 1: Integrantes del grupo afectado que intervinieron en este proceso y acreditaron debidamente su propiedad sobre los inmuebles destruidos o averiados.

Sub Grupo 2: Integrantes del grupo afectado respecto de quienes no se tiene establecida su condición de propietarios de otros inmuebles destruidos o averiados.

4.3. Indemnización de perjuicios materiales:

Estando probado el daño material en la modalidad de daño emergente, procederá la Sala a cuantificar el perjuicio que al mismo corresponde, para lo cual se tendrá en cuenta que no todos los inmuebles afectados por el deslizamiento quedaron en destrucción total, sino parcial, o se encuentran en alto riesgo de colapsar, razón por la cua,l se reconocerá, el valor total del avalúo pericial para los propietarios de los inmuebles destruidos totalmente o, en riesgo de colapsar, y la mitad de dicho avalúo para los propietarios de los inmuebles parcialmente destruidos.

La sumatoria de tales avalúos será actualizada desde la fecha del avalúo a la fecha de esta sentencia de acuerdo con la variación de índice de precios al consumidor, aplicando la siguiente fórmula:

Vp = Vh I. final (enero/2007)

I. inicial (agosto/2003)

Vp = Vh 169.67

143.90

En dicha fórmula el Vp (valor presente) es el resultado de multiplicar el valor de los daños causados a los inmuebles (Vh), según se indicó en el dictamen pericial, por la cifra resultante al dividir los índices de precios al consumidor de la fecha de esta sentencia (I.final) y de la fecha del dictamen (I.inicial).

Así las cosas, las indemnizaciones individuales que se reconocerán son las siguientes:

Sub Grupo 1: Integrantes del grupo afectado que intervinieron en este proceso y acreditaron debidamente su propiedad sobre los inmuebles destruidos o averiados:

Para LICERIO CORTES, propietario del inmuebles ubicados en la Calle 28 # 0w-13 y la Calle 28 # 0w – 75, $ 32’927’652.

Para ANGEL PRADA RODRIGUEZ propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0w 121, $ 25’652.358.

Para LUIS ENRIQUE QUIROGA CEDIEL, GRACIELA QUIROGA CEDIEL, MARGARITA QUIROGA DE RODRIGUEZ y MARIA DEL CARMEN QUIROGA DE PEÑALOZA, copropietarios del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0- 101, $ 32’127.645.

Para JUDITH QUIROGA LIZARAZO y LUZ STELLA RODRIGUEZ RUEDA, copropietarios del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0w -89, $ 26’034.145.

Para GUSTAVO RUEDA, propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0w79/ 83, $ 12’956.939.

Para ALVARO JAIMES y LUZ STELLA JIMENEZ ACEVEDO, copropietarios del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0-73, $ 17’398.544.

Para CARMEN CAMACHO ALVAREZ, propietaria del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0-69, $ 62’815.630

Para MARTHA MONSALVE DE CARVAJAL y GUILLERMO CARVAJAL, copropietarios del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0-61, $ 43’871.308.

Para CONSUELO CAMACHO DE CAMARGO, propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0-95, $ 16’813.718.

Para ROSALBA RUEDA SANCHEZ, propietaria del inmueble ubicado en la Calle 28 # 1w-14, $ 22’275.230.

Sub Grupo 2: Integrantes del grupo afectado respecto de quienes no se tiene establecida su condición de propietarios de los siguientes inmuebles:

Para el propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0w-21: $ 13’607.203.

Para el propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0w 111: $ 57’551’026

Para el propietario del inmueble ubicado en la Calle 28 # 0-107: $ 29’609.124.

De todo lo dicho se concluye que la sumatoria de las indemnizaciones individuales reconocidas arroja como resultado TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($393’640.522), siendo esta entonces la indemnización colectiva por la cual se emitirá la respectiva condena en contra de los sujetos procesales demandados.

4.3.1. Pago y distribución de la indemnización

El pago de la condena impuesta deberá hacerse al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y será distribuido por el Defensor del Pueblo, quien verificará previo a la entrega de cada indemnización individual, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Para los integrantes del Sub Grupo 1:

Bastará con la presentación de su documento de identificación, por cuanto los demás requisitos para el otorgamiento de la indemnización fueron acreditados en este proceso.

Para quienes sean copropietarios, el valor reconocido por cada uno de los inmuebles que integran este sub grupo será distribuido en proporción a dicha participación conforme lo disponga el Certificado de Tradición y Libertad del respectivo inmueble, o, a falta de señalamiento específico en tal sentido, la distribución se hará por partes iguales.

Para los integrantes del Sub Grupo 2:

a) En caso de acreditarse copropiedad sobre alguno de estos inmuebles, el valor reconocido por cada uno de los inmuebles que integran este sub grupo será distribuido en proporción a dicha participación conforme lo disponga el Certificado de Tradición y Libertad del respectivo inmueble, o, a falta de señalamiento específico en tal sentido, la distribución se hará por partes iguales.

b) En tanto bien puede ocurrir que la propiedad sea acreditada por quienes no intervinieron de manera individual en la presente acción, al integrar el grupo afectado podrán acogerse a los efectos de la sentencia, para lo cual la indemnización debe ser reclamada dentro de los veinte días siguientes a su publicación. Para tal efecto en esta providencia se inaplicará por inconstitucional la expresión “y siempre y cuando su acción no haya prescrito o caducado de conformidad con las disposiciones vigentes”, contenida en el artículo 55 de la ley 472 de 1998.[31]

c) Los reclamantes deben demostrar que para el 27 de septiembre de 2000 eran dueños de alguno de los inmuebles a los que se refiere este sub grupo y para tal efecto se exigirá el Certificado de Tradición y Libertad del inmueble en documento original, así como la Escritura Pública que dio lugar a la adquisición del mismo, ya sea en original o copia autenticada.

5. Reparación no pecuniaria solicitada en la demanda.

Dentro de las pretensiones de la demanda se formuló aquella consistente en que “se ordene a los demandados ha (sic) realizar las obras correctivas y definitivas, de drenaje y contención suficientes, para detener los empujes del terreno”, evitando que el deslizamiento continúe poniendo en peligro las viviendas y la vida de los habitantes del barrio.

Al respecto la Sala no encuentra procedente acceder a tal pretensión, toda vez que como quedó probado en el sub iudice las obras de estabilización del terreno ya fueron ejecutadas por la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; así mismo fueron reparados los tubos de acueducto averiados y reemplazada la tubería obsoleta y el Municipio de Bucaramanga viene haciendo los ofrecimientos de reubicación tendientes a prevenir riesgos en la vida de los habitantes del sector afectado, medida con la cual deben contribuir los afectados para procurar un pronto acuerdo al respecto, máxime cuando han sido avisados de los posibles riesgos que corre su permanencia en dicho sector.

6. Otros Pagos y Condenas.

6.1. Costas del proceso:

La Ley 472 de 1995 prescribe en el numeral 5º del artículo 65, que la sentencia, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.

A su turno, el artículo 68 de la misma Ley remite al Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados. Dicho estatuto prescribe, en su artículo 392, las siguientes reglas cuya trascripción resulta oportuna para determinar la procedencia de tal condena en el presente caso:

ART. 392.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 198. Modificado. L. 794/2003, art. 42. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

(…)

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

7. Cuando fueren dos o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

(…)

9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

(…)

Precisado lo anterior, la Sala encuentra procedente la condena en costas, que se impondrá teniendo en cuenta lo siguiente: el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Teléfonos de Bucaramanga le fue resuelto desfavorablemente por cuando se confirmó la decisión del Tribunal que negó la objeción por error grave formulada al dictamen pericial; la sentencia del Tribunal fue revocada pero las pretensiones de la demanda no se acogieron en su totalidad; por expresa disposición de la Ley 472 de 1994 la parte vencida debe sufragar los costos de la publicación del extracto de la sentencia; son varios los demandados que están llamados a pagar las costas.

Por consiguiente, la Sala condenará en costas a la parte vencida en el proceso, fijando a su cargo el 80% del valor resultante de su liquidación, porcentaje que será sufragado en un 40% por la Empresa de Teléfonos de Bucaramanga y en un 60% por los demás demandados en partes iguales.

6.2. Honorarios del Abogado Coordinador:

De otra parte, resulta procedente reconocer honorarios a la abogada que apoderó al grupo demandante, en caso de resultar beneficiarios de la indemnización miembros del grupo que no hayan sido judicialmente representados, reconocimiento que se hará en los precisos términos del numeral 6º, artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

6.3. Transferencia del dominio de los inmuebles cuya pérdida se indemnizó en su totalidad:

Como quiera que en este caso, se ha indemnizado la pérdida o destrucción total de algunos inmuebles, la Sala encuentra que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 219, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo, según el cual, en la sentencia que se ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno, y se condene a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio, a favor de tal entidad.

Dicha previsión es de necesaria aplicación en el sub iudice, no solo por tratarse de una misma situación de hecho que impone la misma solución de derecho, sino, además, para evitar el enriquecimiento injustificado de los propietarios de tales inmuebles, quienes además de recibir el pago total de tales predios, pago que comprende tanto el terreno como el área construida, también conservarían el título de dominio sobre éstos, con lo que se incurriría en la prohibición que contiene el mencionado principio.

Por consiguiente, se ordenará, a favor del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la CORPORACION DE LA DEFENSA PARA LA MESETA DE BUCARAMANGA, el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMAGA y la EMPRESA DE TELEFONOS DE BUCARAMANGA, la inscripción de la presente sentencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bucaramanga, para que la misma quede anotada en los folios de matrícula inmobiliaria de los siguientes inmuebles:

Calle 28 # 0w 121 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-33718

Calle 28 # 0- 101 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-276701

Calle 28 # 0w 89 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-276700

Calle 28 # 0w 79/83 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-104-051

Calle 28 # 0w 75 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-248919

Calle 28 # 0w – 73 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-214-605

Calle 28 # 0 – 69 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-276700

Calle 28 # 0 – 61 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-214-607

Calle 28 # 0 – 95 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-188-437

Calle 28 # 1w 14 Folio Matrícula Inmobiliaria No. 300-154-087

Respecto de los inmuebles cuya indemnización también se reconoció de manera total, pero que pertenecen al Sub Grupo 2, la inscripción de la sentencia se hará a condición de que dentro de los términos y condiciones fijados se reclame dicha indemnización. Los inmuebles que se encuentran en esta situación, son los siguientes:

Calle 28 # 0w 111 Folio de Matrícula Inmobiliaria sin determinar.

Calle 28 # 0 – 107 Folio de Matrícula Inmobiliaria sin determinar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- NIEGASE la objeción por error grave formulada al dictamen pericial por el apoderado de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BUCARAMANGA (TELEBUCARAMANGA).

SEGUNDO.- REVÓCASE la sentencia del 1 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone:

Primero: DECLARAR patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA, ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA Y EMPRESA DE TELÉFONOS DE BUCARAMANGA (TELEBUCARAMANGA), por los daños sufridos por el grupo demandante, propietarios de los inmuebles ubicados en el costado norte del Barrio Nápoles del municipio de Bucaramanga como consecuencia de la destrucción total o parcial de esos inmuebles causada por el deslizamiento ocurrido en dicho sector el 27 de septiembre de 2000.

Segundo: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE solidariamente al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, CORPORACIÓN AUTÓNOMA PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA, ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA Y EMPRESA DE TELÉFONOS DE BUCARAMANGA (TELEBUCARAMANGA), a pagar por perjuicios materiales, la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($393’640.522), la cual se pagará en la forma y términos señalados en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Esa suma será entregada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. El Defensor del Pueblo también deberá disponer lo necesario para que se lleve a cabo la inscripción de la misma respecto de los inmuebles cuya indemnización se reclame, tal como quedó previsto en la parte motiva de ésta sentencia.

Cuarto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: ORDENAR la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la notificación del auto que profiera el tribunal de instancia en el que se ordene obedecer lo dispuesto por ésta.

Sexto: CONDENAR a la parte demandada a pagar el 80% de las costas del proceso, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

Séptimo: FIJAR como honorarios en favor de la abogada LUZ MARINA BERMUDEZ, el diez por ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no haya sido representado judicialmente.

Octavo: ORDENAR la inscripción de la presente sentencia en el registro de instrumentos públicos, para los fines previstos en la parte motiva, respecto de los inmuebles allí establecidos, una vez notificado el auto que profiera el tribunal de instancia en el que se ordene obedecer lo dispuesto por ésta.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

  1. Según informe secretarial del 25 de noviembre de 2005 el expediente viene del Tribunal con una inconsistencia en la foliatura a partir del folio 793 que obra en el cuaderno principal número 2.
  2. Auto del 4 de septiembre de 2003. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. AG 0031. Esta era la tesis aplicada por la Sección Tercera con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” y por lo tanto la tesis de la Sala, al considerar que “La verificación de daños causados a grupos abiertos rompe con la lógica de la preexistencia del grupo, dada la imposibilidad de afirmar la existencia de un principio de organización de hecho o de derecho entre personas indeterminadas: son los elementos de la responsabilidad (los hechos dañinos, el daño, y el nexo causal) los que constituyen al grupo y le dan identidad para efectos de la protección del interés jurídico del caso”.
  3. Artículo 48, Ley 472 de 1998
  4. Expediente No. AG 0030
  5. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Pruebas. Dupré Editores, Bogotá D.C. 2001, página 235.
  6. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286.
  7. Sala de Casación Civil. Auto de septiembre 8 de 1993, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss
  8. Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005). Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00849-01(27998). Actor: EMPRESA VILLALIGIA E. U. Demandado: RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL Y OTROS.
  9. Los videos se encuentran en cuaderno separado anexo al expediente.
  10. Si bien en el dictamen se enlistan 16 inmuebles, el que corresponde a la Calle 28 No. 0-71 se repite en los renglones 11 y 14.
  11. Este Acuerdo fue revisado mediante los Acuerdos 018 de 2002 y 046 de 2003 todos compilados mediante el Decreto Municipal 089 de junio 9 de 2004.
  12. http://es.wikipedia.org
  13. http://www.construaprende.com
  14. Acuerdo de Asamblea Corporativa No. 07 de febrero 27 de 2006, art. 8º lit. E num. 6. Aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 1890/06.
  15. www.cdmb.gov.co
  16. http://www.construaprende.com
  17. Diario Oficial No. 4304 de junio 19 de 1997
  18. Oficio de diciembre 7 de 2005, folio 885 cuaderno 2 principal.
  19. Folio 888, cuaderno 2 principal.
  20. Folios 889 a 920, cuaderno 2 principal.
  21. Artículo 114.
  22. Constitución Política de Colombia, art. 2º
  23. HENAO, Juan Carlos .El Daño. Análisis Comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Páginas 94,95
  24. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28 Ed. Argentina. 2002. Pág. 139.
  25. “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.” Corte Constitucional, Sentencia C-478/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
  26. Sentencia T-475/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
  27. Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras.
  28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente: 11.892, actor: Franklyn Liévano Fernández
  29. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco de octubre de 1989, expediente: 5.320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo.
  30. Precisamente en la sentencia C- 569 de 2004, se reitera que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1062 de 2000 “condicionó la constitucionalidad del artículo 55 de la ley 472 de 1998, en la medida en que dicha disposición restringía el objeto de protección de las acciones de grupo, a que los daños por indemnizar derivaran “de la vulneración de derechos e intereses colectivos”. La Corte declaró exequible esa disposición, pero en el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo. (se resalta)
  31. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de octubre de 2006. Expediente AG-410012331000200100948-01 de Natividad Oyola y Otros contra Nación- Ministerio de Defensa. Ponente Dra. Ruth Stella Correa.
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