ACCION DE GRUPO – Medidas cautelares. Antinomia / MEDIDAS CAUTELARES – Acción de grupo. Antinomia / ANTINOMIA JURIDICA – Acción de grupo. Medidas cautelares

ACCION DE GRUPO – Medidas cautelares. Antinomia / MEDIDAS CAUTELARES – Acción de grupo. Antinomia / ANTINOMIA JURIDICA – Acción de grupo. Medidas cautelares

Pero, a pesar de que la ley 472 de 1998 remite al Código de Procedimiento Civil para establecer cuáles son las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo, regula la oportunidad para solicitarlas y para decretarlas, en contravía con lo dispuesto para las mismas en ese estatuto procesal, prevé, a renglón seguido, que tales medidas deberán ser solicitadas en la demanda, decretadas en el auto admisorio de la misma y practicadas antes de su notificación. Y la incongruencia se revela frente al hecho de que si las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo son el embargo y secuestro de bienes con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no es posible decretarlas con el auto admisorio de la demanda y mucho menos practicarlas antes de su notificación. En síntesis, la modificación que se hizo en el Senado al proyecto de ley que aprobó la Cámara consistió en cambiar la referencia de las medidas procedentes en las acciones de grupo de los procesos ejecutivos, a los procesos ordinarios, pero no se modificaron ni suprimieron los artículos siguientes que establecían la oportunidad para solicitar, decretar y practicar tales medidas. Por lo tanto, esos últimos artículos siguieron en consonancia con las medidas cautelares para procesos ejecutivos. Queda así en evidencia la antinomia que se presenta entre los artículos 58 de la ley 472 de 1998 con los artículos 59 y 60 ibídem, que impide su aplicación simultánea, pues en tanto que el primero señala que las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo son las previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 690-8 de dicho estatuto son el embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y la misma sea objeto de apelación o de consulta, los dos últimos artículos señalan que las medidas cautelares habrán de decretarse en el auto admisorio de la demanda y practicarse antes de su notificación, oportunidades que se prevén pero en los procesos ejecutivos.

ANTINOMIA JURIDICA – Criterio cronológico, jerárquico y de especialidad / ANTINOMIA JURIDICA – Criterios hermenéuticos / EFECTO UTIL DE LA NORMA – Acción de grupo. Medidas cautelares / PRINCIPIO DE APLICACION INTEGRAL DE LA NORMA – Acción de grupo. Medidas cautelares

Esa antinomia jurídica entre normas con idéntica validez, no alcanza su solución con los criterios cronológico, jerárquico y de especialidad, previstos en los artículos 5 de la ley 57 de 1887 y 1 a 3 de la ley 153 de 1887, dado que todas las normas que entran en la contradicción fueron proferidas en la misma fecha, pertenecen a la misma ley y regulan un mismo aspecto. Por lo tanto, dicha antinomia debe ser resuelta aplicando criterios hermenéuticos diferentes como aquel que indica que las normas deben ser interpretadas de tal manera que produzcan un efecto útil, el de interpretación sistemática de la norma y que dicha interpretación guarde armonía con “el espíritu general de la legislación y la equidad natural” (art. 32 Código Civil). El efecto útil de las normas sobre medidas cautelares contenidas en la ley 472 de 1998 sólo puede lograrse si se aplica íntegramente el artículo 690 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, entender que las medidas procedentes en las acciones de grupo son las de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia favorable al demandante, cuando la misma sea objeto de apelación o de consulta, sin que tales medidas puedan ser decretadas en el auto admisorio de la demanda y practicadas antes de su notificación, porque la ley en cita remitió a unas medidas cautelares específicas, que aparecen contenidas en una disposición diferente y señalan la oportunidad y la forma de su práctica. El principio de aplicación integral de la norma, según el cual no es posible escindir su contenido, impide tomar la expresión aislada “embargo y secuestro de bienes” del artículo 690-8 del Código de Procedimiento Civil y considerar que éstas serían las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo y que las oportunidades para decretarlas y practicarlas no serían las indicadas en la norma sino otras diferentes, como el auto admisorio de la demanda y antes de su notificación, respectivamente, pues el numeral 8 del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil no establece simplemente que las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios indemnizatorios sean las de embargo y secuestro sino que prevé que tales medidas son procedentes pero después de que se dicte sentencia de primera instancia y siempre que la misma sea objeto de consulta o apelación, además de que cuando el artículo 58 de la ley 472 de 1998 hace remisión al procedimiento para medidas cautelares establecido para los procesos ordinarios en el Código de Procedimiento Civil, expresamente incluye en la remisión los aspectos relacionados con el trámite para la interposición y la oposición, trámite que involucra el aspecto relacionado con la oportunidad. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-484 de 2002 Corte Constitucional.

ACCION DE GRUPO – Medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES – Acción de grupo / MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION DE GRUPO – Oportunidad

En síntesis, en la acción de grupo, por disposición del artículo 58 de la ley 472 de 1998, proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de responsabilidad extracontractual, que según el artículo 690 numeral 8 de dicho ordenamiento son las medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se ha proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda en primera instancia y la misma sea objeto de apelación o de consulta. Por lo tanto, no es posible decretar medidas diferentes ni en momento procesal previo. En consecuencia, como en el caso concreto la medida previa solicitada fue la inscripción de la demanda, con el fin de que se suspendiera la destinación de los recursos de los asociados de Febor al pago de acreencias y a la reactivación económica de la misma entidad, dicha medida resulta improcedente porque: (i) ese tipo de medidas no está prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de indemnización de perjuicios, sino para los procesos ordinarios donde se discuta el dominio u otro derecho real principal y (ii) por disposición legal las medidas cautelares en los procesos ordinarios en los que se pretenda la indemnización de perjuicios son el embargo y secuestro de bienes posterior a la sentencia de primera instancia favorable al actor, cuando la misma sea objeto de consulta o apelación, por lo tanto, no hay lugar a decretar ni practicar medidas cautelares en momento procesal diferente como lo es antes de la notificación de la demanda.

K CONSEJO DE ESTADO KLLLN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01395-01(AG)

Actor: LUIS FRANCISCO BOHORQUEZ R. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA Y OTRO

Referencia: ACCION DE GRUPO – APELACION AUTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los accionantes en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección B, el 7 de octubre de 2005, en cuanto negó la medida cautelar solicitada, decisión que será confirmada, pero por razones diferentes. La parte resolutiva de la providencia es la siguiente:

“Por reunir los requisitos formales admítese la demanda presentada por el grupo referido y en consecuencia, conforme al artículo 53 de la ley 472 de 1998, se dispone:

1. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al señor Superintendente de la Economía Solidaria, a quien se entregará copia de la demanda y sus anexos.

Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de Febor Entidad Cooperativa, COOPFEBOR, a quien se entregará copia de la demanda y sus anexos.

Si no fuere posible la notificación personal, notifíquese en la forma subsidiaria prevista en el artículo 54 de la ley 472 de 1998.

2. Córrase traslado a los demandados por el término de diez (10) días.

3. Notifíquese personalmente al señor Defensor del Pueblo.

4. A costa del grupo actor, infórmese a los miembros del grupo a través de un medio masivo de comunicación la admisión de la demanda de la referencia, de lo cual deberá dejar constancia en el expediente.

5. Niéguese el decreto de las medidas cautelares solicitadas por ser extemporáneas.

Se reconoce personería al Dr. William Farias Pedraza para actuar como apoderado del grupo actor en los términos de los poderes debidamente conferidos que obran a folios 2 a 18 y 20 a 38 del expediente”.

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de agosto de 2005, a través de apoderado judicial, los señores LUIS FRANCISCO BOHÓRQUEZ RUBIANO y otras 37 personas, socios de Febor Entidad Cooperativa COOPFEBOR, que agrupa a empleados y pensionados del Banco de la República, formularon acción de grupo en contra de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA y FEBOR ENTIDAD COOPERATIVA, COOPFEBOR, con el fin de que se declarara a dichas entidades responsables de los perjuicios que se les causaron por el inadecuado manejo de los recursos, que llevó a la entidad a entrar en crisis financiera.

2. Mediante auto de 19 de agosto de 2005, el Tribunal inadmitió la demanda para que se corrigiera, haciendo una relación de los hechos que la sustentan y se justificara la procedencia de la acción de grupo en los términos del numeral 6 del artículo 52 de la ley 472 de 1998.

3. En escrito presentado el 30 de agosto de 2005, la parte demandante corrigió en tiempo la demanda y el 16 de septiembre del mismo año solicitó la siguiente medida cautelar:

“Se ordene la inscripción de la demanda, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, la Superintendencia de Economía Solidaria y Febor representada por el Señor Agente Especial, con el propósito que se suspenda la aplicación al pago de las acreencias de Febor a los recursos de los asociados y de Febor a saber: DEPÓSITOS DE AHORRO ESPECIALES PERMANENTES, DEPÓSITOS DE AHORRO VOLUNTARIO, DEPÓSITOS DE AHORRO A LA VISTA, DEPÓSITOS DE AHORRO A TÉRMINO Y LOS APORTES ORDINARIOS.

“Que para hacer efectiva la medida, se ordene constituir un fondo fiduciario o un depósito judicial con los recursos referidos, incluyendo los recursos que se descuenten en lo sucesivo por concepto de los ítems enunciados, mientras se produce la decisión de fondo dentro del proceso.

“Que se ordenen las medidas similares que considere el Honorable Magistrado para la protección de los recursos ante la actual y evidente apropiación de los recursos de los asociados”.

Según la parte demandante, en la acción de grupo interpuesta resulta procedente la medida de inscripción de la demanda, prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, porque el proceso versa sobre el derecho real que tienen los asociados de Febor sobre los depósitos y aportes que han realizado en la cooperativa y que están siendo objeto de apropiación para el pago de las deudas y refinanciación de la cooperativa.

4. En el auto recurrido, el Tribunal admitió la demanda y ordenó las notificaciones y publicaciones de rigor, pero negó el decreto de las medidas cautelares, por considerar que las mismas fueron pedidas de manera extemporánea, esto es, luego de la presentación de la demanda y no como se dispone en el artículo 59 de la ley 472 de 1998.

Además, consideró el a quo que, de haberse solicitado en tiempo tales medidas, tampoco habría lugar a decretarlas porque “dentro del proceso no se advierte que los recursos a los que se hace alusión en la demanda se hayan hecho parte integrante de la masa liquidatoria de COOPFEBOR, en detrimento de los intereses de sus asociados”.

5. La parte actora impugnó la decisión, con los siguientes argumentos: (i) Las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la acción de grupo por remisión expresa del artículo 58 de la ley 472 de 1998, pueden formularse en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia y, en el caso concreto, la medida fue solicitada antes de que se profiriera el auto admisorio; (ii) La Superintendencia de la Economía Solidaria dispuso la toma de posesión de la cooperativa; por lo tanto, los depósitos de ahorro de los asociados no fueron excluidos de la masa de liquidación, como sí lo hubieran sido si, en cambio, se hubiera dispuesto la liquidación de la misma, según lo dispuesto en el artículo 299 del Estatuto Financiero; (iii) una de las pretensiones de la demanda va encaminada a que se declare la titularidad o derecho de dominio sobre los bienes que conforman “una universalidad jurídica”, pretensión que puede interpretarse como indirecta de las súplicas de la demanda, esto es, como medida de protección de los bienes que integraron el acuerdo de acreedores y, (iv) las medidas solicitadas tienen como fin garantizar los bienes que fueron tomados y afectados, sin autorización expresa de sus propietarios, a fin de que la sentencia que se profiera en esta acción no resulte inane.

6. COOPFEBOR y la Superintendencia de la Economía Solidaria intervinieron en esta instancia para solicitar que se confirme el numeral 5 de la providencia impugnada, porque: (i) las medidas cautelares fueron solicitadas de manera extemporánea, dado que el artículo 59 de la ley 472 de 1998 establece que la oportunidad para solicitar tales medidas es la demanda y en el caso concreto, la solicitud se formuló en escrito posterior a la oportunidad concedida a la parte para la corrección de la demanda; (ii) en el proceso de toma de posesión para administrar no se formó una masa liquidatoria que involucrara los ahorros de los asociados, dado que en tales procesos no se consolidan universalidades jurídicas y, (iii) la medida solicitada no se encuentra prevista en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, no resulta procedente en la acción de grupo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El auto apelado será confirmado, pero por razones diferentes. La decisión de rechazar la medida previa solicitada se mantendrá porque la misma resulta improcedente, conforme a las siguientes consideraciones:

1. En relación con las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo, la ley 472 de 1998 prevé:

“Artículo 58. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la imterposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

“Artículo 59. Petición y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitará en la demanda las respectivas medidas y se decretarán con el auto admisorio.

“Artículo 60. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirán antes de la notificación de la demanda”.

Las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios aparecen reguladas en el Código de Procedimiento Civil en el artículo 690, que trata separadamente de dos tipos de procesos: (i) los que versen sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles e inmuebles, y (ii) los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Dado que a través de la acción de grupo, según lo dispuesto en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, sólo puede pretenderse el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que hubieren sufrido los integrantes de un grupo, derivados de una causa común, dicha acción se asimila a los procesos de responsabilidad[1], en relación con los cuales el artículo 690 del Código de Procedimiento señala que las medidas procedentes son las siguientes:

“8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el juez conservará competencia en lo relacionado con el decreto y práctica de tales medidas, y se procederá como se indica en el inciso segundo del artículo 356.

“Para decretar medidas, previamente se deberá prestar caución que garantice el pago de los perjuicios que con ellas se causen.

“La solicitud también podrá formularse ante el superior en la segunda instancia mientras éste no haya dictado sentencia.

“El embargo y secuestro se levantarán si el demandante no inicia ejecución para el pago de la obligación dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecución, se remitirá al juez que conozca de ella o se agregará al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso.

“El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su práctica, casos en los que se aplicará en lo pertinente el artículo 519”.

Armonizando las normas citadas de la ley 472 de 1998 y del Código de Procedimiento Civil, en las acciones de grupo proceden las medidas cautelares establecidas para los procesos en los cuales se solicite la indemnización de perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual, que son las medidas de embargo y secuestro de bienes, cuando ha sido proferida sentencia favorable en primera instancia y la misma sea apelada u objeto de consulta, siempre que se preste caución que garantice el pago de los perjuicios que la medida pueda causar al demandado.

Pero, a pesar de que la ley 472 de 1998 remite al Código de Procedimiento Civil para establecer cuáles son las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo, regula la oportunidad para solicitarlas y para decretarlas, en contravía con lo dispuesto para las mismas en ese estatuto procesal, prevé, a renglón seguido, que tales medidas deberán ser solicitadas en la demanda, decretadas en el auto admisorio de la misma y practicadas antes de su notificación.

Y la incongruencia se revela frente al hecho de que si las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo son el embargo y secuestro de bienes con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no es posible decretarlas con el auto admisorio de la demanda y mucho menos practicarlas antes de su notificación.

2. Esa contradicción normativa tuvo su origen en una inadvertencia del legislador, pues durante el trámite del proyecto de ley en la Cámara de Representantes se establecía que las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo eran las previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ejecutivos, pero cuando el proyecto pasó al Senado se modificó la remisión, para referirla a los procesos ordinarios, por haber quedado claro que la acción de grupo correspondía a esa clase de procesos; sin embargo, no se modificaron en armonía con esa nueva remisión, las normas que establecían la oportunidad para interponer las medidas.

En efecto, en el proyecto de ley No. 005/95 de la Cámara, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo” (publicado en la Gaceta del Congreso No. 207 de 27 de julio de 1995), se propusieron en el capítulo V, “De las medidas cautelares”, los siguientes artículos:

“Artículo 69. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares tendientes a asegurar la eficacia de la sentencia. En consecuencia, se aplicarán las previstas en el Código de Procedimiento Civil, especialmente respecto de los procesos de ejecución.

“Artículo 70. Petición y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitará en la demanda las respectivas medidas y se decretarán en el auto admisorio.

“Artículo 71. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirán antes de la notificación de la demanda” (subrayas fuera del texto).

En el proyecto No. 084/95 de la Cámara, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo” (publicado en la Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995), que fue acumulado al proyecto 05/95 se presentó el mismo texto.

En la Ponencia para primer debate de los proyectos Nos. 05/95 y 084/95 de la Cámara, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo” (publicado en la Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995), se mantuvo el mismo texto de los proyectos, pero se le adicionó un parágrafo, relacionado con el procedimiento de oposición a las medidas. El artículo adicionado quedó así:

“Artículo 61. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares tendientes a asegurar la eficacia de la sentencia. En consecuencia, se aplicarán las previstas en el Código de Procedimiento Civil, especialmente respecto a los procesos de ejecución.

Parágrafo. La oposición a las medidas cautelares de que trata este artículo, se tramitarán de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil” (subrayas fuera del texto).

En el texto del proyecto de ley No. 10 de 1996, Senado, aprobado en sesión plenaria del Senado el 11 de junio de 1997 y publicado en la Gaceta del Congreso No. 210 de 16 de junio de 1997, se modificó parcialmente el contenido del artículo que trata de la clase de medidas para remitir su interposición, o paternidad y oposición, a las normas que regulan tales medidas en los procesos ordinarios, así:

“Artículo 61. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la imposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

“Artículo 62. Petición y decreto de estas medidas. La parte demandante solicitará en la demanda las respectivas medidas y se decretarán con el auto admisorio.

“Artículo 61. Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se cumplirán antes de la notificación de la demanda” (subraya fuera del texto).

Aunque no quedó explícito en la discusión del proyecto la razón por la cual se realizó dicha modificación en el Senado, puede advertirse que la misma obedeció al cambio en la concepción que inicialmente se tuvo sobre la naturaleza de la acción, pues en tanto que durante el trámite que surtió el proyecto en la Cámara la acción de grupo fue concebida como colectiva y, por lo tanto, al igual que la popular, procedente para la defensa de este tipo de derechos, cuando el proyecto fue discutido en el Senado, la misma se asumió como una acción meramente reparatoria, procedente sólo para obtener la indemnización de perjuicios individuales derivados de una causa común, concepción que quedó plasmada en el resumen de las “propuestas recibidas y acogidas en la ponencia”, en el cual se consideraron relevantes las sugerencias que al respecto había presentado el Profesor Luis Carlos Sáchica, quien afirmó:

“Respecto de las acciones de grupo, deben tenerse en cuenta estas observaciones en relación con el texto actual del Proyecto:

a) No involucran derechos colectivos. Lo que hay de común en la situación que plantean es la autoría y causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica su actuación judicial conjunta de los afectados- la parte demandante integrada por una pluralidad de interesados.

b) Se trata de intereses individuales privados y particulares que, por lo mismo, deben ser regulados con criterios de derecho privado, y sin ninguna asimilación a las acciones populares, ya que aunque previstas en el mismo artículo 88 constitucional son materias distintas;

c) Por lo mismo, salvo en lo tocante con los mecanismos de formación del grupo para efectos del trámite de la acción y la manera de hacer efectiva la condena a todos los integrantes de aquel, los principios, las actuaciones del juez y de las partes, las pruebas y los efectos de la sentencia, deben ser los vigentes para los pertinentes procedimientos ordinarios, porque nada justifica, sino la economía procesal, tratos preferenciales o de excepción, estando en juego intereses puramente privados” (subrayas fuera del texto).

En síntesis, la modificación que se hizo en el Senado al proyecto de ley que aprobó la Cámara consistió en cambiar la referencia de las medidas procedentes en las acciones de grupo de los procesos ejecutivos, a los procesos ordinarios, pero no se modificaron ni suprimieron los artículos siguientes que establecían la oportunidad para solicitar, decretar y practicar tales medidas. Por lo tanto, esos últimos artículos siguieron en consonancia con las medidas cautelares para procesos ejecutivos.

Queda así en evidencia la antinomia que se presenta entre los artículos 58 de la ley 472 de 1998 con los artículos 59 y 60 ibídem, que impide su aplicación simultánea, pues en tanto que el primero señala que las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo son las previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 690-8 de dicho estatuto son el embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y la misma sea objeto de apelación o de consulta, los dos últimos artículos señalan que las medidas cautelares habrán de decretarse en el auto admisorio de la demanda y practicarse antes de su notificación, oportunidades que se prevén pero en los procesos ejecutivos.

3. Esa antinomia jurídica entre normas con idéntica validez, no alcanza su solución con los criterios cronológico, jerárquico y de especialidad, previstos en los artículos 5 de la ley 57 de 1887 y 1 a 3 de la ley 153 de 1887, dado que todas las normas que entran en la contradicción fueron proferidas en la misma fecha, pertenecen a la misma ley y regulan un mismo aspecto.

Por lo tanto, dicha antinomia debe ser resuelta aplicando criterios hermenéuticos diferentes como aquel que indica que las normas deben ser interpretadas de tal manera que produzcan un efecto útil, el de interpretación sistemática de la norma y que dicha interpretación guarde armonía con “el espíritu general de la legislación y la equidad natural” (art. 32 Código Civil).

El efecto útil de las normas sobre medidas cautelares contenidas en la ley 472 de 1998 sólo puede lograrse si se aplica íntegramente el artículo 690 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, entender que las medidas procedentes en las acciones de grupo son las de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia favorable al demandante, cuando la misma sea objeto de apelación o de consulta, sin que tales medidas puedan ser decretadas en el auto admisorio de la demanda y practicadas antes de su notificación, porque la ley en cita remitió a unas medidas cautelares específicas, que aparecen contenidas en una disposición diferente y señalan la oportunidad y la forma de su práctica.

En otros términos, como la ley 472 de 1998 no estableció de manera explícita cuáles serían las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo sino que remitió a las medidas reguladas para procesos específicos en el Código de Procedimiento Civil, serán esas medidas y no otras y en las oportunidades procesales que esa normativa señale, las que podrán practicarse en las acciones de grupo. En relación con este tipo de acciones, el legislador no defirió al juez la facultad de elegir el tipo de medidas cautelares procedentes sino que las señaló concretamente, por remisión que hizo al estatuto procesal civil, y no debe perderse de vista que tratándose de normas que señalan restricciones para las partes, no le es dable al juez imponer a su arbitrio y en la oportunidad que lo considere conveniente medidas que no han sido previstas por el legislador[2].

El principio de aplicación integral de la norma, según el cual no es posible escindir su contenido, impide tomar la expresión aislada “embargo y secuestro de bienes” del artículo 690-8 del Código de Procedimiento Civil y considerar que éstas serían las medidas cautelares procedentes en la acción de grupo y que las oportunidades para decretarlas y practicarlas no serían las indicadas en la norma sino otras diferentes, como el auto admisorio de la demanda y antes de su notificación, respectivamente, pues el numeral 8 del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil no establece simplemente que las medidas cautelares procedentes en los procesos ordinarios indemnizatorios sean las de embargo y secuestro sino que prevé que tales medidas son procedentes pero después de que se dicte sentencia de primera instancia y siempre que la misma sea objeto de consulta o apelación, además de que cuando el artículo 58 de la ley 472 de 1998 hace remisión al procedimiento para medidas cautelares establecido para los procesos ordinarios en el Código de Procedimiento Civil, expresamente incluye en la remisión los aspectos relacionados con el trámite para la interposición y la oposición, trámite que involucra el aspecto relacionado con la oportunidad.

4. La opción legislativa adoptada en el artículo 58 de la ley 472 de 1998, en armonía con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, esto es, se reitera, la procedencia de las medidas de embargo y secuestro posteriores a la sentencia de primera instancia y no antes de la notificación de la demanda, como sucede en el proceso ejecutivo, cumple con la finalidad que se otorga a las medidas cautelares, que no es otra que la efectividad de las decisiones judiciales, con una afectación razonable de los derechos del demandado, habida cuenta de que en los procesos ordinarios de reparación de perjuicios no se parte, como en los ejecutivos, de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, sino de litigios en los cuales habrá que demostrar la existencia y cuantía del daño, la derivación del mismo de una causa común, su antijuridicidad y la imputabilidad del mismo al demandado, lo cual de suyo implicará una mayor complejidad del proceso y, por ende, una mayor duración del mismo.

5. Se observa que el legislador ha sido reiterativo en su decisión de diferir para la etapa posterior a la sentencia de primera instancia la procedencia de medidas cautelares en los proceso de responsabilidad extracontracutal. Así se observa, por ejemplo, que en el inciso segundo del artículo 146 de la ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” que a juicio de la Corte Constitucional subroga el numeral 6º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, se regula de idéntica manera la oportunidad en la cual pueden imponerse en los procesos de responsabilidad civil por perjuicios causados en accidentes de tránsito, en tanto señala que las medidas cautelares de embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño proceden una vez se dicte sentencia de primera instancia, siempre que el solicitante preste caución que garantice el pago de los perjuicios que la medida pueda causar[3].

Esa norma fue demandada con el argumento de que la postergación de la medida cautelar para cuando se dicte sentencia de primera instancia haría nugatoria la decisión judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional encontró ajustada a la Carta esa disposición, por considerar que:

“La norma acusada no elimina las medidas cautelares para los procesos ordinarios de responsabilidad por daños derivados de accidentes de tránsito, sino que dispone que las mismas proceden sólo cuando se haya dictado sentencia de primera instancia. Dicha decisión aproxima el régimen aplicable en esos casos al que de manera general se contempla en el numeral 8º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ciertamente podría argumentarse que la responsabilidad civil derivada de los accidentes con vehículos automotores, en la medida en que se desenvuelve en el ámbito de una actividad que implica riesgo, amerita unas medidas de protección cautelar mayores que las que se requieren en otros eventos de responsabilidad. Ello explicaría, precisamente, el régimen que se introdujo en el Decreto 2282 de 1989 y que ahora ha sido modificado. Pero del mismo modo cabe señalar que el legislador, al sopesar el gravamen que la medida cautelar de embargo y secuestro decretada desde el momento de admisión de la demanda impone sobre el propietario del vehículo que no ha sido vencido en juicio, puede estimar que resulta más adecuado diferir la oportunidad para el decreto de tales medidas al momento en el que se dicte sentencia condenatoria en primera instancia.

“Estaría en juego en esta hipótesis, el interés que de manera general es predicable del ordenamiento jurídico de evitar la prolongación de las indeterminaciones jurídicas, dirección hacia la cual apunta la limitación en el tiempo de las medidas cautelares. Y en esa valoración el legislador habría optado por brindar una mayor protección al propietario del vehículo, para evitar los perjuicios que pueden resultar muy significativos, como consecuencia de mantener el secuestro del vehículo mientras en el proceso ordinario civil se establece si el propietario está obligado a responder o no. En tal ponderación es preciso tener en cuenta que mientras que, como consecuencia de la medida cautelar, el propietario del vehículo recibiría un gravamen inmediato y muy significativo, la reparación que recibiría el perjudicado estaría supeditada al resultado del proceso. Esto es, no se trata de establecer quien debe soportar, ab initio, la carga del daño, sino de determinar cual es el nivel adecuado de protección cautelar para el evento de una sentencia estimatoria, materia esta última que se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador.

“No observa la Corte que la decisión del legislador plasmada en la disposición demandada comporte una lesión del principio de efectividad de los derechos o del derecho de acceso a la administración de justicia. Tampoco puede decirse que ella implique hacer prevalecer lo procedimental sobre lo sustancial, porque no se trata de subordinar el ejercicio o la efectividad de un derecho a un requerimiento meramente formal del proceso, sino de la valoración en torno al nivel de protección cautelar que resulta aplicable en un proceso determinado. Y como se ha dicho, el legislador ha optado en esta materia, por establecer para los procesos en los que se demande indemnización por daños causados en accidente de tránsito, una previsión que en sus rasgos esenciales es asimilable a la que rige para la generalidad de los procesos ordinarios de responsabilidad contractual y extracontractual. Si bien, en el pasado, la ley había establecido un régimen excepcional, nada se opone a que el legislador decida atenuarlo o suprimirlo. Puede argumentarse que el régimen anterior ofrecía mayores garantías a los perjudicados y era más equilibrado en la ponderación de los derechos de éstos frente a los del propietario del vehículo, pero aún si se compartiese esa tesis, cuya calificación no corresponde a la Corte, de ello no se desprende que la incorporación de ese nivel de protección cautelar constituya un imperativo constitucional cuya modificación conduzca a la inexequibilidad de la norma demandada”[4].

6. Como se advierte, en la determinación de las medidas cautelares procedentes para los distintos juicios, el legislador ha tenido en cuenta la mayor o menor certeza sobre la existencia del derecho y, además, la naturaleza del derecho pretendido, de tal manera que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte intereses que son de mayor valía para la comunidad como lo es el patrimonio público. Es por esto que en algunos procesos de responsabilidad en los cuales se pretenda la reparación de perjuicios causados a las entidades públicas se aplican medidas cautelares antes de la notificación de la demanda o del auto de apertura del proceso, en su caso.

Así, por ejemplo, la ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, prevé en el artículo 12 la imposición de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes del investigado en cualquier estado del proceso y el ordinal 7 del artículo 41 establece que el auto de apertura de responsabilidad fiscal deberá contener el decreto de las medidas cautelares, que deberán hacerse efectivas antes de la notificación de dicho auto a los presuntos responsables[5].

Al estudiar la demanda que se formuló contra la última disposición, la Corte Constitucional la declaró exequible, por considerar que en el proceso de responsabilidad fiscal dichas medidas estaban justificadas por la finalidad que se perseguía con el proceso, que no es otra que la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal, con lo cual se buscaba evitar que el investigado se insolventara con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dictara dentro del mismo, todo sin dejar de advertir la obligación en que se encontraban las contralorías frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el caso, de adelantar la indagación preliminar prevista en el artículo 39 de la misma ley[6].

De igual manera, la ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, estableció la procedencia de medidas cautelares de embargo, secuestro e inscripción de la demanda antes de la notificación de la demanda[7]. Las normas que establecieron dichas medidas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional[8].

Pero se advierte que en los procesos de responsabilidad a que se ha hecho alusión, el interés tutelado es el patrimonio público, en tanto que en los procesos de responsabilidad que se adelanten en acciones de grupo el interés tutelado es el patrimonio individual, y aunque es cierto que la Constitución protege la propiedad privada (art. 58) y que entre las finalidades reconocidas a dicha acción están las de “optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública y de los grupos económicamente más fuertes” [9], lo cierto es que el riesgo de que el derecho pretendido pueda verse burlado por la insolvencia voluntaria del demandante, es, al menos, mucho menor tratándose de acciones de responsabilidad dirigidas contra entidades públicas.

Además, cabe señalar que en tales regulaciones las medidas cautelares fueron previstas de manera expresa y no referidas a medidas establecidas en disposiciones específicas del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, no pueden asimilarse las medidas procedentes en los procesos de responsabilidad señalados y las que fueron previstas por remisión en la acción de grupo.

7. Finalmente, cabe destacar que en la acción popular la ley 472 de 1998 confirió al juez la potestad de decretar, de oficio o a solicitud de parte, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado (art. 26 ibídem), tratamiento especial que se encuentra justificado en consideración a los objetivos que se persiguen con dicha acción, como son los de “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio” de derechos colectivos (art. 2 ley 472 de 1998). Por lo tanto, resulta razonable que tratándose de la acción de grupo que es una acción indemnizatoria donde lo que se pretende “exclusivamente” es la reparación de perjuicios individuales derivados de una causa común, las medidas cautelares procedentes sean más limitadas y estén deferidas para una etapa posterior del juicio.

8. En síntesis, en la acción de grupo, por disposición del artículo 58 de la ley 472 de 1998, proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de responsabilidad extracontractual, que según el artículo 690 numeral 8 de dicho ordenamiento son las medidas de embargo y secuestro de bienes del demandado, cuando se ha proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda en primera instancia y la misma sea objeto de apelación o de consulta. Por lo tanto, no es posible decretar medidas diferentes ni en momento procesal previo.

En consecuencia, como en el caso concreto la medida previa solicitada fue la inscripción de la demanda, con el fin de que se suspendiera la destinación de los recursos de los asociados de Febor al pago de acreencias y a la reactivación económica de la misma entidad, dicha medida resulta improcedente porque: (i) ese tipo de medidas no está prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios de indemnización de perjuicios, sino para los procesos ordinarios donde se discuta el dominio u otro derecho real principal y (ii) por disposición legal las medidas cautelares en los procesos ordinarios en los que se pretenda la indemnización de perjuicios son el embargo y secuestro de bienes posterior a la sentencia de primera instancia favorable al actor, cuando la misma sea objeto de consulta o apelación, por lo tanto, no hay lugar a decretar ni practicar medidas cautelares en momento procesal diferente como lo es antes de la notificación de la demanda.

Por lo tanto, se mantendrá la decisión adoptada por el a quo en el auto recurrido, pero por las razones que se acaba de señalar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto recurrido, esto es, el dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera-Subsección B, el 7 de octubre de 2005.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

  1. Aunque, como lo ha reiterado la Sala, la acción de grupo se diferencia de las demás acciones reparatorias, por los objetivos que con aquélla se persiguen, como son los de economía procesal al resolverse a través de un mismo proceso un cúmulo grande de pretensiones, cuya reclamación individual sería inviable cuando se trata de pequeñas sumas; gracias a esta acción existen mayores posibilidades de obtener, al menos en parte, el restablecimiento del derecho, “pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance”, evitando así fallos contradictorios y por contera, la realización del derecho a la igualdad, porque de esta manera es posible “garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica; con la acción de grupo se pretende además, modificar la conducta de los actores económicos y brindar mayores facilidades para el demandado pues debe atender un único proceso y no una multitud significativa de éstos.

  2. A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2002, consideró: “…las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador, quien no sólo define cuales son ellas, sino además fija requisitos de oportunidad para solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cómo se practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habrá de dictar las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes”.
  3. Establece la norma. “En los procesos que versen sobre indemnización de perjuicios causados por accidentes de tránsito, una vez dictada la sentencia de primera instancia, sin importar que ésta sea apelada o no, el juez decretará el embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño, siempre y cuando el solicitante preste caución que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse. Tal medida se regirá por las normas del libro IV del Código de Procedimiento Civil, y se levantará si el condenado presta caución suficiente, o cuando en recurso de apelación se revoque la sentencia condenatoria o si el demandante no promueve la ejecución en el término señalado en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, o si se extingue de cualquier otra manera la obligación”.
  4. Es el inciso segundo del artículo 146 de la ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones que a juicio de la Corte Constitucional subroga el numeral 6º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil.
  5. “Artículo 12. Medidas cautelares. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe.

    “Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.

    “Se ordenará el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

    “Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios”.

    “Artículo 41. Requisitos del auto de apertura: El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

    7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.»

  6. Sentencia C-840 de 2001.
  7. Artículo 23. Medidas cautelares. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro.

    Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado.

    Artículo 24. Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado.

    Artículo 25. Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro. A solicitud de la entidad que interponga la acción de repetición o que solicite el llamamiento en garantía, la autoridad judicial decretará el embargo de bienes sujetos a registro y librará oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil.

    El secuestro de los bienes sujetos a registro se practicará una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular.

    Artículo 26. Inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de notificar la demanda o el auto que admita el llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopción de la medida, señalando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificación, matrícula y registro de los bienes.

    El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a lo previsto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Si sobre aquellos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.

    En caso de que la sentencia de repetición o del llamamiento en garantía condene al funcionario, se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuados, después de la inscripción de la demanda.

    Artículo 27. Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro. El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado.

    Artículo 28. Recursos. El auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja de acuerdo con las reglas generales del Código Contencioso Administrativo.

    Artículo 29. Causales de levantamiento de las medidas cautelares. La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos:

    1. Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensión de repetición.

    2. Cuando los demandados o vinculados al proceso presten caución en dinero o constituyan garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale para garantizar el pago de la condena. Esta causal procederá dentro del proceso de repetición, del llamamiento en garantía, así como en el de ejecución del fallo”.

  8. Sentencia C-484 de 2002.
  9. Así lo ha considerado la Corte Constitucional al resolver sobre las normas demandadas de la ley 472 de 1998, ver sentencias C-215 de 1999, C-1062 de 2000 y C-569 de 2004.
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