Impugnacion interpuesta por Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se niegue que esta en cabeza de este el reconocimiento de la licencia de maternidad de la accionante

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

RADICACION : 3258

ACTA : 25

PONENTE : Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

Santafé de Bogotá  nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho.

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Gerente Seccional de San Andrés Islas del Instituto de Seguros Sociales señor Gonzalo Martínez Pérez  contra el fallo proferido el 8 de junio del corriente año por la Sala de Decisión  del Tribunal Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina.

ANTECEDENTES

1. Con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, Edith Erlinda Torres de Alba formuló acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional San Andrés a fin de que le fuera cancelada la licencia de maternidad que el Instituto se ha negado a reconocerle con el argumento de que no se hallaba vinculada a un empleador.

Expuso la accionante  que desde el mes de agosto de 1996 hasta el mismo mes de 1997 tuvo contrato de trabajo con la empresa Importadora Coral Limitada de la que quedó desvinculada una vez vencido el término del contrato. Aclaró que ya en febrero de esa misma anualidad se encontraba embarazada y dió a luz en noviembre, que recibió la atención médica sin el correspondiente auxilio económico.

2. El Tribunal concedió la tutela en cuanto advirtió que la actora para el momento del parto, el 19 de noviembre de 1997, estaba afiliada al sistema de seguridad social en salud como trabajadora independiente y había cotizado más de doce semanas antes del parto, de ahí que con arreglo a la normatividad vigente a la señora Torres de Alba le asiste el derecho al pago del beneficio económico y, consiguientemente la negativa del accionado a cancelar la licencia obedece a un desconocimiento o a una errónea interpretación de la ley o los hechos.

También se refirió a la existencia de otro mecanismo judicial pero estimó viable la tutela por estar la interesada en una situación de debilidad económica manifiesta.

3. El escrito de impugnación del accionado se sustentó en que no se está violando un derecho fundamental pues no se autorizó el pago de la prestación con fundamento en el artículo 17 del decreto 770 de abril de 1975 y en el decreto 806 del 30 de abril de 1998 que en sus artículos 8 y 75 condiciona el derecho a tales prestaciones económicas a la cotización en salud al sistema.

SE CONSIDERA

La Sala observa que a través de la presente acción la interesada pretende que se ordene al Instituto de Seguros Sociales Seccional San Andrés Islas cancelarle la licencia por maternidad.

La señora Edith Erlinda Torres de Alba según informe suscrito por el accionado obrante a folio 25 de las diligencias aparece cotizando al sistema de salud desde febrero de 1995 con la empresa Importadora Coral Ltda como empleadora hasta el mes de agosto de 1997 y como trabajadora independiente desde octubre hasta diciembre del mismo año, de forma que en vista que dio a luz en el mes de noviembre de 1997, es claro que en ese momento se hallaba afiliada al Sistema General de Seguridad Social en salud mediante el régimen contributivo, en su condición de trabajadora independiente (art. 157 de la ley 100 de 1993)

Ahora bien, en los términos del artículo 207 de la ley 100 de 1993 no se remite a duda que el derecho al pago de la licencia de maternidad corresponde a todos los afiliados al régimen contributivo sin que se exceptúe a las trabajadoras independientes.

Consiguientemente, resulta abiertamente contraria a la ley de seguridad social la actitud del ISS Seccional San Andrés, en el sentido de negar a la solicitante el pago de la licencia de maternidad con el argumento, reiterado en la impugnación, de que no se hallaba vinculada a un empleador.

La negativa a cancelar la licencia de maternidad en este caso vulnera en forma ostensible los derechos fundamentales del recién nacido contemplados en el artículo 44 de la Constitución, dada la precaria situación económica de su madre (ver, folios 32 y 33), quien se halla limitada para brindar al menor la atención maternal que merece.

Es cierto que la accionante puede acudir a la vía judicial ordinaria para obtener lo que ahora persigue mediante la tutela, pero la decisión judicial que se adoptara sería tardía en vista de que los cuidados de la madre son más urgentes y vitales entre menos edad tenga el niño, máxime si se advierte que el infante afectado es menor de un año de edad, y por ende le asiste el derecho, constitucional a un especial amparo de seguridad social, en los términos del artículo 50 de la C N.

Por tanto, se impone confirmar en todas sus partes la decisión del Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala  de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE :

 PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión impugnada

SEGUNDO.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 de decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

 

 

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA       RAFAEL MENDEZ ARANGO

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO           GERMAN G. VALDES SANCHEZ

 

 

 

 

 

FERNANDO VASQUEZ BOTERO                  RAMON ZUÑIGA VALVERDE

 

 

 

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALES

SECRETARIA.

Impugnacion de sentencia con el fin de reintegrar, reconocer prima y salarios dejado de percibir asi como reconocer y pagar la licencia de maternidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No.177

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

                          VISTOS:

Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el señor Alfonso Garavito en su calidad de representante legal de la accionada empresa «Jeans Apache Ltda.» contra la sentencia del Tribunal Superior de esta capital fechada el 23 de septiembre del año en curso, por medio de la cual se accedió a tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida y trabajo de la señora ARLES PATRICIA RODRIGUEZ HERNÁNDEZ y de su menor hijo por nacer.

                 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

Explica la accionante haber sido despedida de la empresa «JEANS APACHE LIMITADA» el 21 de junio del año en curso, no obstante  encontrarse en plena ejecución el  contrato individual de trabajo celebrado al haberse renovado automáticamente por un año a partir del mes de marzo anterior y a pesar de haber puesto en conocimiento de su inmediato jefe Uriel Osorio el estado de embarazo en que se encontraba.

De esta manera y como quiera que, además, no le fueron cancelados la prima de servicios a que tenía derecho, como tampoco los salarios a partir de la referida fecha, acudió ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, absteniéndose el patrono de asistir a la primera audiencia convocada para el 3 de agosto, designando en su lugar a un apoderado quien se hizo presente a la segunda citación fechada el día 17 posterior, dejándose constancia en la correspondiente acta del acuerdo a que llegaron las partes, en los términos siguientes: «Que a partir del día 18 del mes y año en curso la trabajadora se presentará a las dependencias de la empresa con el fin de recibir la prima y salarios pendientes e igualmente empezar a laborar a la hora acostumbrada en el lugar y condiciones en las cuales se encontraba laborando».

No obstante lo anterior, asegura la petente que al momento de presentarse a la empresa el gerente Alfonso Garavito la sacó ordenando a los demás empleados que no la dejaran entrar a trabajar, desde luego sin pagarle ninguna suma por concepto de los valores adeudados.

En las condiciones referidas y poniendo de presente que se trata de madre soltera, que tenía por único ingreso económico el salario devengado como empleada, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida y trabajo.

                   EL FALLO DEL TRIBUNAL:

Parte  el a quo de considerar que si bien la tutela en principio no es viable cuando existen mecanismos de defensa judicial, dada la gravedad y urgencia que en casos como el presente se genera y la necesidad de proteger los derechos fundamentales en forma expedita, como que comprometen no solo a la madre  sino al menor que está por nacer, resulta procedente la acción constitucional, tal y como, afirma, lo resaltara esta Sala en sentencia del 13 de mayo de 1.998 (T-4414).

Así, precisa que la accionante fue despedida por causa de su estado de embarazo, dejándosela en riesgo de no recibir atención médica pese a dicha condición, infiriéndose además que es crítica su situación económica como resultante de la unilateral y sorpresiva decisión de su patrono de dar por terminado el contrato de trabajo, circunstancias especiales que hacen plenamente válida la tutela y por ende la protección de los derechos fundamentales vulnerados, razón por la cual se ordena a la accionada pagar a ARLES PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ «cuanto le adeude por concepto de salarios, incluyendo lo correspondiente a la licencia por maternidad, primas y, eventualmente, atención y asistencia médica para ella y su hijo», pues en relación con las indemnizaciones derivadas de la terminación unilateral del contrato corresponde a la solicitante ponerlas en conocimiento de las autoridades del trabajo.

                      LA IMPUGNACIÓN:

Para el recurrente el debate suscitado ha debido adelantarse ante la justicia ordinaria laboral y en ningún momento por vía de tutela, pues la conciliación realizada ante el inspector del trabajo hace tránsito a cosa juzgada sobre aquellos aspectos que fueron objeto del acuerdo celebrado.

Sin embargo, asegura que pese a los términos de la conciliación, la trabajadora en ningún momento se presentó a laborar a la empresa, por lo que mal hace reclamando prestaciones a que no tiene derecho por no cumplir con servicio alguno y peor aún el juez de tutela al propiciar su pago.

Ahora, contrariamente a lo sostenido por la sentencia, la accionante en ningún momento ha dejado de tener seguridad social, pues su afiliación al ISS en momento alguno se ha suspendido y por el contrario actualmente dicha vinculación se mantiene, correspondiéndole a ese instituto el pago de la licencia de maternidad, debiendo reintegrarse a la empresa para culminar con el contrato vigente hasta su terminación.

CONSIDERACIONES:

1. Ciertamente la intervención del juez de tutela se ha estimado procedente y justificada no obstante existir mecanismos judiciales de defensa, básicamente cuando se trata de precaver la consolidación de perjuicios irremediables, hipótesis en las cuales se ha aceptado como mecanismo transitorio de amparo, máxime cuando se trata de salvaguardar los derechos fundamentales de la mujer embarazada y del menor que está por nacer, casos que han tenido un mayor, detenido y especial desarrollo a partir de la noción delimitadora del mínimo vital, entendido como aquellos básicos requerimientos absolutamente necesarios para asegurar una digna subsistencia, salud, seguridad social, etc.
   3. Sin embargo, la protección de los derechos de la mujer en estas hipótesis no procede cuando lo pretendido es obtener reintegros laborales, indemnizaciones o prestaciones adeudadas pues, conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, en casos semejantes lo correspondiente es acudir ante los jueces laborales, salvedad hecha, ya se advirtió, exclusivamente cuando se procura proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.Esta concreta exigencia trasciende el simple trato discriminatorio, pues refleja la vulneración de derechos fundamentales a partir del desconocimiento de las mínimas condiciones con que debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, máxime cuando se trata de mujer soltera o cabeza de familia, conforme lo dispone el artículo 43 de la Constitución Política .
   4. En el presente asunto no es discutible, pues se trata de un aspecto que el propio gerente de la empresa «Jeans Apache Ltda.» termina por reconocer y de ello da cuenta la prueba documental  allegada  a la actuación, que el 16 de marzo de 1998 la accionante ARLES PATRICIA RODRIGUEZ HERNÁNDEZ celebró con la referida sociedad  contrato de trabajo a término fijo por 10 meses el cual vencía el 16 de enero del año en curso, convención que hubo de  renovarse por el mismo lapso, acorde con su cláusula tercera al no producirse por ninguna de las partes oportuno aviso para no prorrogarlo. Tampoco admite reparo, pues así lo admite el accionado, que para el 21 de junio posterior y al prescindirse de los servicios de la solicitante, la empresa  conocía del estado de embarazo de ésta.

Pero también se ha constatado que dentro de la diligencia de conciliación que hubo de realizarse a instancias del Ministerio del Trabajo el 17 de agosto, el apoderado especial de la empresa «Jeans Apache Ltda.» no solamente se admitió que a partir del día siguiente ARLES PATRICIA regresaría al cargo de vendedora que venía ocupando, sino que, además, le serían cancelados la prima de servicios que se le adeudaba y los salarios dejados de devengar.

5. No obstante, según lo manifestado por la accionante, al regresar a laborar a la empresa, su propio gerente Alfonso Garavito se lo impidió, aduciendo que no tenía porque hacerle caso al Ministerio del Trabajo, negándose igualmente a cancelarle sus prestaciones y demás obligaciones laborales.
6. Sin haberse obtenido mayor información, básicamente por la actitud indiferente observada hasta dicho momento por el accionado, el Tribunal de instancia coligiendo que por razón de la desvinculación laboral habrían cesado las cotizaciones en seguridad social por parte del empleador, tanto la accionante como el niño que estaba por nacer se encontraban absolutamente desprotegidos, decidió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida y trabajo, sobre los cuales se observaba una evidente amenaza.
7. No obstante, está acreditado que en forma ininterrumpida la empresa «Jeans Apache Ltda.» ha cotizado ante el Instituto de los Seguros Sociales las cuotas correspondientes a pensión y aportes en salud de la accionante, es decir que, en ningún momento ha estado marginada, como tampoco la criatura que está por nacer, de seguridad social ni en riesgo su vida, correspondiéndole además al Seguro el pago de la licencia por maternidad correspondiente.
8. En dicho sentido, aun cuando por la razón precisada, carecería de sustento real la determinación de instancia en lo referente a la protección de los derechos atinentes al bloque de seguridad social y salud, ocurriendo que a partir de esta concreta situación consolidada tampoco resultaba dable por vía de tutela el amparo del derecho al trabajo, esto es, en el entendido de que disponerse el pago de salariosdejados de recibir, licencia de maternidad y «primas», sería asunto ajeno a la órbita del juez constitucional.
9. Aun cuando no comprendió la decisión del Tribunal el reintegro de la empleada, con razón por supuesto pues se trata de un tema ajeno a la tutela, ordenó el pago de salarios dejados de percibir, primas y licencia de maternidad, cuando la verdad es que estos elementos al desbordar el espectro de amparo correspondiente al mínimo vital no podían ser objeto de decisión, máxime cuando en relación con los dos primeros, pues el último ya se dijo que debía ser asumido por el ISS, al haber sido materia de conciliación y ser materia pasada por autoridad de cosa juzgada (artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo), es decir, de imperativo y forzoso cumplimiento dado su carácter definitivo e inmutable, sustancialmente igual al de las sentencias, que bien podía buscarse a través del proceso ejecutivo.

Pero además, cuenta también la accionante con la posibilidad de obtener el reintegro y el consiguiente pago de las indemnizaciones correspondientes, mediante el ejercicio de las acciones ordinarias laborales, es decir, que también en relación con estas pretensiones tiene eficaces mecanismos de defensa de sus derechos.

No afectándose, por tanto, el mínimo vital de la accionante y su menor hijo en el caso concreto y teniendo instrumentos judiciales de defensa para hacer valer sus derechos, es estonces improcedente el amparo concedido en la primer instancia, razón por la cual la sentencia ser revocada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

                         RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia recurrida para en su lugar NEGAR la tutela solicitada por ARLES PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
2. Ejecutoriado el fallo, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase.

 

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

MARIO MANTILLA NOUGUES

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

YESID RAMIREZ BASTIDAS

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria

Impugnacion respecto al fallo de la accion de tutela en contra del instituto de seguro social (iss) respecto al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

RADICACION : 6477

ACTA : 11

PONENTE : Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dosmiluno (2001).

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la actora contra la decisión proferida el 25 de enero del corriente año por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué.

ANTECEDENTES

1.Derly Constanza Meneses Loaños, formuló tutela contra el Instituto del Seguro Social y FRUVER y Compañía Ltda por considerar vulnerados los derechos consagrados en los artículos 5, 11, 13, 42, 43, 44, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Se expuso en la solicitud que la accionante en noviembre de 1999 instauró acción de tutela para el reconocimiento y pago de sus prestaciones derivadas de la maternidad y la decisión le fue adversa. La actora presentó solicitud ante el ISS acerca de la licencia de maternidad dicha entidad respondió  favorablemente pero no accedía al pago porque Fruver  no cumplía  con algunas disposiciones, presentó igualmente escrito a su antiguo empleador y la respuesta fue que la cancelación le correspondía al ISS y no ha recibido el pago por lo que ya inició la acción laboral correspondiente.

2.El Tribunal mediante providencia de fecha 25 de enero del corriente año negó la tutela por cuanto la actora con anterioridad había interpuesto la acción para obtener el pago de la licencia de maternidad que es lo pretendido con esta nueva solicitud, además en la actualidad cursan dos procesos ordinarios laborales con idéntica petición y en la acción que se tramita no demostró que se le afecte el mínimo vital para colegir la violación de derechos fundamentales luego tampoco la concedió como mecanismo transitorio.

3.La actora es su impugnación se refiere que en el proceso laboral que adelanta no solo persigue el pago de la licencia de maternidad sino otros derechos e indemnizaciones y lo que pretende con la tutela es el pago rápido de dicha prestación para su mínimo vital y el de su hijo. En lo referente a los procesos laborales que actualmente se tramitan afirmó que se llevan dos por la cuantía.

SE CONSIDERA

Pretende la accionante que se ordene el pago de su licencia por maternidad como mecanismo transitorio mientras se define el proceso ordinario.

Es evidente por tanto que los derechos reclamados tienen un claro origen legal que impide la procedencia de la tutela pues esta solo ampara derechos constitucionales fundamentales.

Además, conviene recordar que esta Sala de la Corte insistentemente ha dicho que “…conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideran que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.”

Resulta claro que, frente al caso examinado la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda, ante la jurisdicción competente, para obtener el pago de su licencia por maternidad y como ella misma lo informa cursa ya proceso ordinario laboral con dicha pretensión.  Además dentro del proceso que adelanta puede pedir y de tener derecho, obtener el reconocimiento y pago de los eventuales daños ocasionados.

En consecuencia se impone la confirmación de la sentencia  impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE :

PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión impugnada

SEGUNDO.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 de decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

 

 

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ 

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER

RAFAEL MENDEZ ARANGO

LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FERNANDO VASQUEZ BOTERO

GILMA PARADA PULIDO

SECRETARIA.

Impugnación contra fallo proferido en favor del iss, por no reconocer la licencia de maternidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación Nº. 7120

Acta Nº.50

Magistrado Ponente:  LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001).

Resuelve la Corte la impugnación presentada por BERENICE SOLANO SARMIENTO, contra el fallo proferido por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2001.

ANTECEDENTES

1.- BERENICE SOLANO SARMIENTO, inició acción de tutela contra el ISS, por la supuesta violación de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, derechos adquiridos y a la familia, con fundamento en hechos que a continuación se resumen:

Hace más de 6 años se afilió al ISS, a través de la Asociación de Madres Comunitarias de San Benito, con sede en Repelón, Atlántico e hizo los aportes correspondientes a salud; el ISS atendió su embarazo y, posteriormente, su parto, que ocurrió el 8 de septiembre de 1998; solicitó el pago de su licencia por maternidad y, luego de un ciclo interminable de evasivas, el ISS dio respuesta a su solicitud radicada con el No. 16845, informándole que su licencia sería incluida en el pago de la próxima nómina; la anterior respuesta no la satisface porque no se refiere a las demás peticiones planteadas, que, más adelante refiere, son la actualización de la suma adeudada y los intereses por mora consagrados por el artículo 2 de la ley 244 de 1995.

Por lo anterior solicita se le ordene a la entidad accionada, reconocerle y pagarle “las cesantías causadas –sic-”, debidamente actualizadas, los intereses moratorios, perjuicios y las costas del proceso.

2.- Mediante oficio del 21 de septiembre del corriente año (fls. 21 a 22) el ISS dijo no constarle que la accionante hubiere hecho solicitud anterior de su licencia de maternidad; que en el caso de las madres comunitarias hubo un impedimento legal para el pago de la licencia por falta de acuerdo entre el ISS y el ICBF; que la licencia de la señora Berenice le será cancelada en la próxima nómina. Con respecto a las demás acreencias adujo no ser de su competencia y no ser la tutela la vía para su cobro.

3.- El Tribunal negó la tutela impetrada, por no encontrar que el mínimo vital de la peticionaria y su criatura se vieran amenazados, pues desde la fecha del parto hasta el presente ya han transcurrido más de tres años, por lo que, dijo, es de suponer que los gastos fueron debidamente sufragados en su momento por la madre.

Que en cuanto al derecho que le asiste a la licencia de maternidad, la vía para su cobro es la ejecutiva y no la acción de amparo del artículo 86 de la C. N..

4.- En el escrito de impugnación la peticionaria reitera la violación de sus derechos e insiste en la protección invocada.

SE CONSIDERA

Razón asiste al Tribunal al considerar que, teniendo en cuenta que ya han transcurrido más de tres años desde la fecha del parto hasta el presente, la posible amenaza de los derechos fundamentales de la madre y su hijo, fue debidamente superada en su momento, en caso de haber existido.

Tan es así, que ahora lo pretendido por la accionante, según se desprende nítidamente de su demanda, no es la protección de sus derechos fundamentales, sino el cobro, por la vía expedita de la tutela, de unos dineros, correspondientes a indexación, intereses y perjuicios, que dice deberle la entidad accionada, por el retardo injustificado en el pago de una licencia de maternidad que se causó hace tres años.

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha venido sosteniendo que las prestaciones económicas derivadas de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria constituyen derechos de estirpe legal, ajenos completamente a la acción de tutela que solo protege los derechos constitucionales fundamentales de las personas como claramente enseñan los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, ambos en el art. 2º.

En ocasión anterior dijo esta Sala:

“Las acreencias laborales causadas y no pagadas oportunamente por el empleador o por la entidad de asistencia social correspondiente, no constituyen un derecho constitucional fundamental; simplemente es el desarrollo del principio legal, conforme al cual, las obligaciones dinerarias deben cumplirse en la forma y tiempo debidos y en caso de incumplimiento procede su exigencia legal por la vía jurisdiccional”.

“…Conforme con los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados disponen de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados o amenazados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio”. 

Si la actora lo que pretende es el pago de unas sumas de dinero, con motivo de su derecho a la licencia de maternidad que se causó hace tres años, debe necesariamente someterse a las acciones y procedimientos establecidos por el legislador para la defensa de sus intereses, sin que pueda, so pretexto de obtener una más pronta definición de sus reclamaciones, pretermitir los trámites ordinarios previstos en los códigos, acudiendo al expediente de la acción de tutela, porque como se ha dicho en innumerables oportunidades este no es un mecanismo alternativo de defensa.

Así las cosas, se impone la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR  la decisión impugnada.

SEGUNDO: NOTIFICAR  a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR  el expediente  a la Corte Constitucional  para su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

 

LUIS GONZALO TORO CORREA 

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER

GERMAN G.  VALDES SÁNCHEZ

ISAURA VARGAS DÍAZ

FERNANDO VASQUEZ BOTERO

JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario

Accion de tutela contra la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la cual busca que se revoque la sentencia de 4 de abril de 2003 proferida por la Sala accionada en cuanto a las condenas que por concepto de licencia de maternidad y sanción moratoria dentro del proceso ordinario laboral prementado, para que, en su lugar, se dicte una nueva con base en las pruebas documentales aportadas.

dentro del proceso ordinario laboral promovido por  YELENIS EUFEMIA MARQUEZ DAZA  a la Cooperativa,  por medio de la cual modificó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, modificación que consistió en condenar a la Cooperativa  al pago de la suma de $ 133.288.oo por concepto de licencia de maternidad

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación No 9101

Acta No 34

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo  de dos mil tres (2003).

Resuelve la Corte la acción de tutela instaurada por el representante legal de la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia “JURISCOOP LTDA” contra la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

ANTECEDENTES

1.- NURY MARLENI HERRERA ARENALES, quien obra en calidad de representante legal de la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia “JURISCOOP LTDA”,  instauró acción de tutela contra la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, aduciendo que le fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y de libre acceso a la administración de justicia, con la providencia de 4 de abril de 2003 proferida por esa corporación dentro del proceso ordinario laboral promovido por  YELENIS EUFEMIA MARQUEZ DAZA  a la Cooperativa,  por medio de la cual modificó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, modificación que consistió en condenar a la Cooperativa  al pago de la suma de $ 133.288.oo por concepto de licencia de maternidad y de $ 10.333.oo diarios por sanción moratoria a partir del 1º de diciembre de 1997 hasta que se satisfagan las condenas impuestas.

Pide que le sean tutelados a JURISCOOP LTDA los derechos fundamentales invocados. Como consecuencia, que se ordene la revocatoria de la providencia de la Sala accionada y, en su lugar, que se profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta y sean valoradas, las pruebas documentales obrantes a folios 15 al 50 del cuaderno No 2 del expediente.

Como supuestos fácticos señala, en síntesis: que mediante demanda ordinaria promovida por Yelenis Eufemia Márquez Daza contra Juriscoop Ltda, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, pretende que se le condene al pago, entre otros conceptos, de “los salarios del 15 de julio al 30 de septiembre de 1997 (…); tiempo durante el cual estuvo en licencia de maternidad (…)”; que dentro del término de traslado el apoderado de Juriscoop Ltda dio contestación a la demanda ; que por auto de 3 de noviembre de 2000 se fijó el 22 del mismo mes y año para llevar a cabo “la audiencia de conciliación y primera de trámite”; que como no hubo ánimo conciliatorio, se dio apertura a la primera audiencia de trámite en la que el mandatario judicial de la demandada propuso, entre otras, la excepción perentoria de pago y solicitó la práctica de las pruebas –inspección judicial e interrogatorio de parte- ; que después de practicadas las pruebas que fueron ordenadas y agotado el trámite de la primera instancia, el juzgado  dictó sentencia el 31 de octubre de 2001 en la que condenó a Juriscoop Ltda al pago de $ 761.713.oo por licencia de maternidad; $ 224.824.oo por concepto de “descuento ilegal” y $ 10.333.oo diarios por concepto de sanción moratoria desde el 1º de diciembre de 1997 “hasta cuando se verifique el pago de la obligación laboral”; que en su oportunidad, el apoderado de la accionada impugnó la referida providencia; que mediante oficio 001272 de 18 de febrero de 2002, la Directora de Juriscoop Ltda, Seccional Valledupar, hizo remisión al a quo de documentos en 35 folios, los que fueron recibidos en la secretaría del Tribunal Superior de Valledupar el día 7 de marzo siguiente, medios probatorios que no fueron tenidos en cuenta por la Sala accionada al momento de dictar el fallo correspondiente; que el 4 de abril del año en curso el Tribunal dictó sentencia de segunda instancia confirmando los numerales primero, segundo, literal c), tercero y cuarto de la parte resolutiva y modificando el literal a) del numeral segundo y revocando el literal b) de este numeral, o sea que mantuvo las condenas impuestas a la cooperativa por concepto de licencia de maternidad y sanción moratoria; que tanto el juzgado como el tribunal violaron el derecho de la Cooperativa al debido proceso, al omitir valorar la prueba documental que demostraba el pago de las acreencias laborales reclamadas por la demandante, por lo que las condenas aludidas son inaplicables en este caso.

TRÁMITE IMPARTIDO

Mediante auto calendado el 21 de los corrientes, la Sala  avocó el trámite de la tutela y  ordenó su notificación  a los funcionarios judiciales que integraron la Sala de Decisión accionada. Dispuso igualmente vincular a la actuación a la señora YELENIS EUFEMIA MÁRQUEZ DAZA en su condición de tercero con interés legítimo en el resultado de la acción y enterar de la decisión a la parte actora (fls. 2 y 3).

SE CONSIDERA 

I.- PROCEDENCIA: según  lo dispuesto en los artículos 1º, 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señala este decreto, que  “ haya violado, viole o amenace violar” cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales de las personas.

II.- COMPETENCIA: En el caso que se examina, la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia “JURISCOOP LTDA”,  dirige la acción de tutela  contra  la Sala Civil- Familia- Laboral del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por lo que, de acuerdo con lo previsto  en el artículo 1º, regla  2ª, inciso primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala de la Corte tiene competencia para asumir su conocimiento en primera instancia.

III.- MATERIA OBJETO DE ESTUDIO: La solicitud de amparo presentada por JURISCOOP LTDA  busca que se revoque la sentencia de 4 de abril de 2003 proferida por la Sala accionada en cuanto a las condenas que por concepto de licencia de maternidad y sanción moratoria le fueron impuestas en favor de la señora Márquez Daza dentro del proceso ordinario laboral prementado, para que, en su lugar, se dicte una nueva con base en las pruebas documentales aportadas. Aduce como fundamento de tales pretensiones, que no fueron valoradas por el tribunal las pruebas documentales que le hizo llegar el 18 de febrero de 2002 mediante oficio 001272 y que ante esa omisión incurrió en vía de hecho y en violación de los derechos al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia.

Se observa que ni la Sala accionada ni el tercero vinculado a la actuación ejercieron su derecho de defensa.

IV.- ANÁLISIS DE LA SALA: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue instituida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La solicitud de amparo constitucional sometida a estudio de la Sala contiene dos aspectos fundamentales que deben examinarse en forma independiente.

El primero tiene que ver con el ius postulandi o legitimidad  para interponer acciones de tutela, derecho que se radica en cabeza de las personas naturales a quienes se les vulnere o amenace un derecho constitucional fundamental, las que pueden instaurar la acción directamente, por medio de apoderado, o a través de  las demás  personas a que alude el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

En este orden de ideas, se observa que la solicitud de tutela fue promovida por la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia “JURISCOOP LTDA” a través de su representante legal, siendo por este solo aspecto improcedente el amparo constitucional deprecado, pues  ha sido criterio reiterado de esta Sala de la Corte, que esta categoría de personas  no están legitimadas para ejercitar la acción referenciada.

Por ello  importa  traer a colación el criterio que en tal sentido ha expuesto la Corporación en numerosos fallos de tutela cuando ésta ha sido promovida por una persona jurídica.

“1.- El reconocimiento de la “primacía de los derechos inalienables de la persona” dispuesto por el ar­tícu­lo 5oº de la Constitución debe entenderse referido y limitado a los seres huma­nos, sin que resulte admisible aceptar, a juicio de esta Sala de la Corte, que en el pen­samiento del Constituyente de 1.991 hubiese existido el propósito de extender esas garantías a los entes que el hombre crea para su uso y pro­vecho y que, por tanto, adquieren personería jurídica -– la pierden-— por la exclusiva voluntad humana. Toda la estructura de nuestra Carta de Derechos muestra como inequívoca in­tención de sus autores, la de colocar las cosas al servicio de los seres humanos y no la de poner éstos al servicio de aquellas.

Los derechos fundamentales que la Cons­ti­tu­ción ampara son los «inherentes a la persona humana» ”según lo indica su artículo 94 al advertir que las garantías que enuncia expresamen­te, así como las que consagran los Conve­nios Internacionales, no excluyen otras de la misma estir­pe.

2.- Preceptos de la Constitución como los contenidos en sus artículos 9º., 44, 53 y 93 conducen necesariamente a concluir que, en lo relaciona­do con las garan­tías fundamentales de las personas, el Constituyente de 1.991 tuvo el claro propósito de aco­modar nuestra Carta Po­lítica a los Tratados Internacionales que han veni­do regu­lan­do la protección de los derechos humanos.

La Declaración Universal de los Dere­chos Humanos (1.948) no se ocupó evi­dentemente de otorgar garan­tías a las personas jurídicas, pues de conformi­dad con su preámbulo, sólo pueden ser personas naturales los “miembros de la familia humana”, a quienes reconoce la “dignidad in­trín­seca» que determina la existencia de «derechos iguales e inalienables»” y es sin duda alguna para los «“eres humanos» para quienes debe procurarse el advenimiento de un mundo en el cual, liberados del temor y la miseria, disfruten de las liber­tades de palabra y de creencia.

Son los seres humanos y no las perso­nas jurí­dicas quie­nes nacen libres e iguales en dignidad y dere­chos, pues de conformidad con el artículo 1o.ºde la Decla­ración, son los únicos dotados de «razón y concien­cia». ”n conse­cuencia, los derechos a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad personal, a la fun­dación de una familia, a la par­ticipación en el gobier­no, a la seguridad social, al trabajo y al descanso, así como las libertades de pensamiento, de conciencia, de creencias, de opinión y de expre­sión que la Declaración consagra en sus artículos 3o., 4º., 5º., 1º, 18, 19, 20 y 24, sin discri­minación alguna por razones de raza, sexo, religión o convicción política, sólo pueden concebirse como propios de los seres huma­nos.

“3.- En términos aun más precisos, la Decla­ra­ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1.948), identifi­ca los derechos a la vida, la liber­tad, la seguridad y la integridad de las personas como «inherentes a los seres humanos» (art. 10) y la Conven­ción Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1.969), luego de reconocer en su Preámbulo que los derechos esen­ciales del hombre se fundamentan en los atri­butos de la «persona humana», define en su artículo primero a la persona como «todo ser humano».

 4º.- La Constitución Nacional (art. 14), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 6º.), la Decla­ración Americana de los Derechos y Deberes del Hom­bre (art. 17) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 3º.) garantizan a los seres humanos el derecho al recono­ci­miento de la perso­nalidad jurídica. Esta es, desde lue­go, una imposición al Estado dispuesta por normas imperativas de orden supe­rior. Además de carecer de lógica, afirmar que las personas jurídicas tienen derecho a la personalidad jurí­dica, no tiene sentido alguno atri­buirle esa garantía a en­tidades que surgen a la vida del derecho como personas mo­ra­les por exclusiva volun­tad de los seres humanos que las crean como resultado de sus negocios jurídi­cos, y que asi­mismo, desaparecen por ministerio de esa misma voluntad. No puede entonces afirmarse que las per­sonas jurídicas tengan el derecho fundamental a la vida del cual, es­trictamente, dependen todos los demás.

“Con esta comprensión –ha sostenido esta Sala de la Corte—aparece claro que el artículo 86 de la Constitución Nacional debe ser interpretado como la consa­gración de un instrumento judi­cial enderezado a permitirle a los seres humanos reclamar la protección inmediata de los derechos que le son inherentes a su condición de personas, así consideradas por el sólo hecho de existir y sin que su personalidad jurídica ni la existencia de los dere­chos que le son esenciales dependa de un reconocimiento estatal»”(Rad. 991, Mag. Ponente Dr. Rafael Méndez Aran­go)

“5.- La igualdad de las personas ante la ley, reconocida por la Constitución Nacional (Art. 13) y por los instru­mentos internacionales que ha revisado la Sala, sólo puede predicarse de los seres humanos. Equiparar los hom­bres a las cosas que ellos crean, para efecto de reco­no­cerles los mismos derechos fundamentales, constituye una afrenta a la condición y a los más altos valo­res de la es­pecie humana y una degra­dación del nivel que el Derecho Inter­na­cional le ha reconocido por medio de princi­pios y normas que, en buena parte, vinieron a ser acogidos por la Cons­titución Colombiana de 1.991. De ahí precisa­men­te que tam­bién el Decre­to 2591 de 1.991 haya dispuesto (art. 4o.) que los derechos protegidos por la acción de tutela deban in­ter­pretar­se de conformidad con los tratados internaciona­les sobre derechos huma­nos.

“6.- La circunstancia de que el ar­tícu­lo 92 constitucional hubiera fa­cultado a las personas jurídicas para solici­tar la aplicación de sanciones penales o disci­plinarias derivadas del incum­plimiento de los deberes pro­pios de las autoridades públicas no signi­fica que esas per­sonas morales sean titula­res de los derechos fundamenta­les que la Carta y los Tratados Inter­naciona­les reconocen a los seres huma­nos. Bien al contrario, una adecuada herme­néutica de la disposición, permite concluir  que el constituyente otorgó esa facultad –que–desde luego no es por sí misma un derecho fundamental—por igual a los seres humanos y a las personas jurídicas, mediante una exten­sión específica que no admite otras ampliaciones o analogías.

“7.-  El argumento planteado por la sociedad recurrente según el cual el derecho al debido proceso es común a los seres humanos y a las personas jurídicas, de modo que su desconoci­miento faculta por igual a unos y a otras para ejercitar la acción de tutela, no desvirtúa ni debilita las conclusiones que ha dejado expuestas la Sala, pues por no ser un fin en sí mismo, el dicho debido proceso sólo podrá considerarse como garantía fun­damental en la me­dida que constituya el medio idóneo de protección de los derechos inherentes a la persona huma­na. Así lo establece la propia Decla­ración Universal de los Derechos Huma­nos al disponer en su artículo 8oº que «toda persona tiene derecho a un re­curso efectivo ante los tribunales nacionales compe­tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons­titución o por la Ley.

Debe sin embargo reiterar la Sala, su criterio en  el  sentido de que las personas jurídicas en general, y  de manera específica los sindicatos de trabajadores, pueden valerse de la acción de tutela, no con el propósito de defender sus propios intereses patrimoniales, sino con la finalidad de amparar los derechos fundamentales de los seres humanos individualmente considerados, que integren dichas entidades o que estén representados por ellas” (Rad. 994).

El  segundo aspecto que examina la Sala  tiene que ver   con el petitum principal de la tutela, el cual está encaminado que se revoque la sentencia de 4 de abril de 2003 dictada por la Sala accionada, en cuanto a las condenas que le impuso a la Cooperativa en favor de YELENIS EUFEMIA MARQUEZ DAZA ya que las mismas se ordenaron porque  no se tuvieron en cuenta ni se valoraron pruebas documentales con las cuales la demandada pretendió demostrar el pago de las acreencias laborales reclamadas por la demandante.

Tales súplicas, en estrictez, también son ajenas al escenario tutelar escogido por la actora y, por ende, están llamadas al fracaso en esta vía, pues tiene decantado esta Sala  en múltiples fallos, que  la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, no es un mecanismo abierto y de aplicación universal para combatir las providencias de linaje judicial,  criterio que no constituye una opinión caprichosa de la Corporación, sino que se fundamenta en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Desde antes del mentado fallo de inexequibilidad, el pensamiento que viene exponiendo la Corte  sobre el punto en comento, es como sigue:

“con el pretexto de proteger el debido proceso, al juez de tutela le está vedado injerirse en actuaciones de otro juez, puesto que las decisiones de uno y otro, son independientes y autónomas, según lo dispuesto por los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

“Para la Corporación es claro que siempre existe la posibilidad de que al proferir sus decisiones los jueces, incurran en desaciertos; pero de esta probabilidad, connatural a toda actividad humana, no está necesariamente excluido el Juez de Tutela. Sería ilógico, por tanto pensar, que este fuera el único funcionario judicial despojado de la posibilidad de cometer errores y, como tal, el llamado a revisar las actuaciones de otros jueces, especializados además en las materias propias de su competencia, para controlar el cumplimiento del debido proceso y por consiguiente, imponer a esos otros jueces su criterio sobre la forma como deben adelantarse los juicios.

“Considera la Sala pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Sala Plena del 10 de septiembre de 1992 (rad. 615) dijo sobre el particular lo siguiente:

“Cierto es que las autoridades públicas están obligadas a respetar en sus actuaciones las normas constitucionales, porque ellas subordinan el ejercicio del poder público en todas manifestaciones, sin que, desde luego, la función de administrar justicia pueda ser una excepción a ese principio. Sin embargo, la tesis que ha adoptado la Corporación, fundada en el respeto prevalente del principio de la cosa juzgada, no se afianza, como equivocadamente se ha querido hacer ver, en la presunción de que los jueces están exentos de violar la Constitución o que en sus decisiones no están sometidos a la Constitución. No; lo que ocurre es que las decisiones judiciales tienen sus propios mecanismos de control para evitar que desborden la Constitución y la Ley, conforme a los cuales debe adelantarse la actuación judicial. Mal puede pensarse que el sometimiento de los jueces a la Constitución, sea adecuado cuando conocen de la tutela, y en cambio no lo sea, cuando actúan en ejercicio de sus funciones ordinarias, hasta el punto de que se justifique revisar sus decisiones por medio de un procedimiento preferente y sumario, con el argumento de que ese examen rápido del derecho controvertido, garantiza mayor justicia y acierto en la decisión”.

Por ello se estima, que los argumentos esgrimidos  por la persona jurídica accionante  para atacar la providencia del tribunal, a los cuales se hizo alusión anteriormente,  no constituyen  razones  válidas para demandar ante los jueces constitucionales el derecho deprecado. De ser así, ello convertiría la tutela  en dispositivo  complementario y adicional de protección. En otras palabras, erigiría la tutela en un recurso más contra las providencias judiciales ejecutoriadas, y esa no fue, ni puede ser la teleología que inspiró al Constituyente cuando implantó esta novedosa institución de defensa de los derechos fundamentales; ni es ese el alcance que se desprende del artículo 86 de la Carta Política.

Respecto de  las actuaciones judiciales que, como se sabe, están cobijadas por la presunción de legalidad, cabe recordar que no procede el mecanismo excepcional de la acción en referencia, no solo por lo dicho anteriormente, sino también, porque el juez de tutela no está revestido de facultades para inmiscuirse decisiones adoptadas en un proceso judicial que, como la que dio origen a esta acción, se encuentra ejecutoriada, pues esto constituiría una incursión arbitraria en la órbita del juzgador ordinario, atentatoria de la seguridad jurídica y de los principios de independencia, autonomía y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia.

El funcionario judicial, acótase, goza de autonomía para interpretar la ley; esa, precisamente, es la razón de ser de su función.

Lo dicho es suficiente para negar, por improcedente, el  amparo deprecado y así se hará.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, la solicitud de tutela presentada por la Cooperativa del Sistema Nacional de Justicia “JURISCOOP LTDA” contra la Sala Civil- Familia- Laboral del  Tribunal Superior de Valledupar.

SEGUNDO.- Por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer a los interesados  lo aquí resuelto.

TERCERO.- Si no fuere impugnada esta  providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

ISAURA VARGAS DIAZ

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria

 

 

Recurso de casacion respecto a la demanda laboral que tiene como fin el reintegro, toda vez que fue despedida antes de terminar el periodo de lactancia.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado ponente

SL7363-2017

Radicación 45297

Acta 16

Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ RAQUEL VALDERRAMA PORRAS, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por la recurrente contra PINTUAUTOS S.A.

 I. ANTECEDENTES

La señora Luz Raquel Valderrama Porras llamó a juicio a Pintuautos S.A., con el fin de obtener su reintegro en atención a que fue despedida antes de terminar el período de lactancia, con el pago de salarios, prestaciones, bonificaciones, y aportes de seguridad social, desde el momento en que quedó cesante, hasta que efectivamente sea reincorporada.

Como primera pretensión subsidiaria reclamó esa misma situación, pero porque el contrato de trabajo finalizó por incumplimiento del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y en defecto de lo anterior, solicitó el pago de la «indemnización especial consagrada para proteger a las mujeres en el período de embarazo, licencia de maternidad o lactancia». Además, suplicó el pago de la prima proporcional de servicios del segundo semestre del año 2004; $150.000 correspondientes a los meses de enero a agosto de 2004; la indemnización moratoria; los reajustes a los aportes a pensión, y la indexación (folios 1 a 7 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente: que se vinculó con la demandada, en virtud de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, desde el 7 de septiembre de 2000, el cual fue prorrogado automáticamente, y que fue despedida el 9 de agosto de 2004, «fecha esta en la que la demandante se reintegraba de la licencia de maternidad», en la medida que su hija nació el 16 de mayo de esa anualidad.

Adujo que el 3 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Medellín, se le consignaron sus prestaciones sociales, las cuales fueron deficitarias, en la medida que no se tuvo en cuenta lo realmente devengado, como tampoco la prima proporcional de servicios.

La accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, e informó que la demandante fue despedida con justa causa, sin que la terminación del vínculo laboral hubiera obedecido al embarazo o lactancia, sino porque no volvió a prestar servicios. Además indicó, que el contrato no fue a término fijo, sino a término indefinido.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción (folios 31 a 35 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2008, (folio 118 a 126 del cuaderno principal) resolvió lo siguiente:

PRIMERO. Se CONDENA a PINTUAUTOS S.A. a pagarle a la señora LUZ RAQUEL VALDERRAMA PORRAS, los siguientes montos y conceptos: $3.700.000 por despido dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización correspondiente, $39.583 como prima proporcional y $245.410, como indexación de las anteriores condenas.

SEGUNDO. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de las partes, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que con sentencia del 30 de noviembre de 2009, modificó la de primer grado, pero para fijar el valor de la prima proporcional en la suma de $162.000. Confirmó en lo demás (folios 176 a 191 del cuaderno del Principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, respecto al reintegro implorado, y luego de citar la sentencia CSJ SL, 10 de julio 2002, Rad.17193, que la licencia de maternidad de la accionante inició el 15 de mayo de 2004 y finalizó el 6 de agosto del mismo año, tal como daban cuenta las certificaciones de Susalud EPS.

Manifestó que la hija de la accionante nació el 16 de mayo de 2004, por lo que los 3 meses siguientes al parto vencieron el 16 de agosto de esa anualidad, lapso durante el cual operó la presunción establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, disposición que procedió a transcribir.

Asentó que el contrato de trabajo que unió a las partes fue a término indefinido, y que finalizó el 9 de agosto de 2004, cuando «aun pesaba la presunción establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 35, numeral 2., y por tanto correspondía la carga de la prueba al empleador, consistente en demostrar que la culminación del vínculo no es atribuible a causa ilegal o injusta». 

Informó que los testigos, y aún el Gerente, eran renuentes en determinar que la demandante se presentó a prestar sus servicios el 9 de agosto de 2004, una vez terminada la licencia de maternidad, y en el transcurso de la mañana fue requerida en la oficina del Gerente, para, minutos después, manifestar que había sido despedida, «y jamás regresó a la empresa».

Respecto al testigo Juan Carlos García, anotó:

(…) merece una cuestionada credibilidad, en tanto también salió de PUNTIAUTOS EN ESA FECHA, y denota resentimiento con el Gerente, a quien tilda de acoso laboral con los trabajadores; lo cierto es que al menos deja entrever el motivo de discordia entre la demandante y ABELARDO ÁNGEL (Gerente), fue que este le había quitado, según le comentó la actora, la “comisión o bonificación», que hasta antes de salir a licencia de maternidad le pagaba por fuera de nómina, y que en adelante ya no la recibiría más. Además el testigo escuchó que el Gerente le advertía a la demandante, “que podía escoger entre la liquidación buena y la liquidación mala”.

De lo anterior concluyó que la discusión entre el Gerente y la actora, se fundamentó en el no pago de la bonificación, y para reforzar su argumento se remitió a lo dicho por la señora Luz Marina Hernández y por el señor Diego Hernández López Rodríguez.

A continuación dijo:

Dos hechos quedan claros luego de analizar las versiones anteriores: el primero, que el despido tuvo origen en la discusión entre el Gerente y la demandante el día 9 de agosto de 2004, cuando esta se presentó a laborar una vez culminada la licencia de maternidad. El segundo, que no es clara si la causa del despido fue la maternidad o lactancia, o por el contrario, el pago de la bonificación adicional al salario, que en adelante no se le cancelará más a la actora. Al menos los testigos no observaron comportamientos del Gerente encaminados a molestarse por el embarazo y parto de la actora. 

Sin embargo, a pesar de que no es claro el motivo del despido (maternidad, o no pago de la bonificación); lo cierto es que el despido se dio, pues no resulta razonado el hecho de que la demandante, motu propio, haya tomado la decisión de renunciar voluntariamente, máxime cuando se enfrentaba al sostenimiento de una obligación alimentaria naciente; y de otro lado, no es razonado pensar que el empleador haya decidido pagar el salario hasta finalizar el mes de agosto, so pretexto de un acto humanitario o caritativo. Aunado a lo anterior, al ocasionarse el despido en el espacio temporal de los tres (3) meses posteriores al parto, hace surgir la presunción establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 35, numeral 2., acorde con el cual la única manera de blindarse el empleador hubiera sido pedir permiso ante el Ministerio de la Protección Social. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó a las indemnizaciones previstas en los artículos 64 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo; pero no se accederá a declarar que “careció de efectos el despido” a fin de ordenar la reinstalación al cargo, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia (sic) C. 470 de 1997; puesto que no fue claro que el despido se haya fundado en la maternidad de la actora (existe la hipótesis del no pago de la bonificación por fuera de nómina), quien ya había superado la licencia de maternidad, la cual le fue pagada por SUSALUD EPS (folio 52). Igualmente, así la presunción legal permita llegar a la ilegalidad de la terminación del vínculo, cuando las relaciones personales se encuentran restañadas por el conflicto litigioso, no es aconsejable el reintegro al cargo, sino la indemnización, como en efecto concluyó el a quo.   

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y ordene su reintegro.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que no fueron replicados, y que se estudiarán conjuntamente en la medida que se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

  VII. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 35 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; el 240 del mismo Código y el 8º del Decreto 13 de 1967.

En el desarrollo del cargo reproduce la sentencia cuestionada, e informa que el Tribunal se equivocó al negar el reintegro pretendido, pues el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, consagra una presunción legal, consistente en que el despido de la demandante se ocasionó por motivo del embarazo o lactancia, y aun cuando esa disposición fue aplicada en el fallo cuestionado, existió una equivocación respecto a sus alcances, en especial el concerniente a una presunción legal.

Después de hacer un amplio discernimiento sobre los efectos probatorios de la presunción, afirma que si para el Tribunal el motivo del despido no fue claro, implicaba concluir que esa presunción no fue desvirtuada por la demandada, generando como consecuencia de la aplicación de la norma, el reintegro, y al efecto, hace suyas las consideraciones de las sentencias CSJ SL, 27 de junio. 2000 rad. 13812, CSJ SL, 8 feb. 2006 rad.25385.

Además, manifiesta que las disposiciones que regulan la estabilidad de la mujer por razón de la maternidad, no le otorgan al juez la potestad de valorar si el reintegro es o no aconsejable, y en tal medida, se incurrió en un doble error al negarlo, ya que no aplicó la presunción consagrada en el numeral 2º del artículo 35 de la Ley 50 de 1990.

VIII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las disposiciones enunciadas en el cargo anterior.

En su desarrollo, repite los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior.

 IX. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al no ordenar el reintegro de la demandante, por haber sido despedida dentro de los 3 meses posteriores al parto, y además, si le era dable desaconsejarlo.

El ad quem, para adoptar su decisión, precisó que la licencia de maternidad de la accionante inició el 15 de mayo de 2004, y finalizó el 6 de agosto del mismo año; que la hija de ésta nació el 16 de mayo de 2004 y, por lo tanto, «los tres (3) meses posteriores al parto se vencían el 16 de agosto de 2004»; que cuando el contrato de trabajo finalizó, esto es, el 9 de agosto de esa anualidad, « aún pesaba la presunción establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo […] y por tanto, correspondía la carga de la prueba al empleador, consistente en demostrar que la culminación del vínculo no es atribuible a causa ilegal o injusta de su parte».

A continuación se ocupó de los testimonios de Luz Raquel Valderrama Porras, Juan Carlos García y Abelardo Ángel, para afirmar que pese a que no era claro el motivo del despido – maternidad o no pago de la bonificación -¸«lo cierto es que el despido se dio (…) en el espacio temporal de los tres meses posteriores al parto», siendo «la única manera de blindarse el empleador» el «pedir permiso ante el Ministerio de la Protección Social»; después concluyó sobre la procedencia de las indemnizaciones de los artículos 64 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida «que no fue claro que el despido se haya fundado en la maternidad de la actora (existe la hipótesis del no pago de la bonificación por fuera de nómina),

En atención a lo anterior, observa la Sala que el Tribunal, aun cuando aplicó la normativa llamada a regular el asunto, y pese a que en un principio le otorgó un adecuado entendimiento, no le hizo producir los efectos requeridos por ella, pues para concluir que debía cancelarse a favor de la demandante las indemnizaciones de ley, se limitó a informar que no era claro el motivo de la finalización del contrato de trabajo, con lo cual, aplicó de manera indebida las disposiciones denunciadas en el cargo.

Debe recordarse que esa modalidad de violación, encausada por la vía directa, supone la aplicación de la norma a un caso que no regula, o que utilizada al que corresponde, se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma.

Por lo que, si en la sentencia cuestionada se concluyó que para la fecha de desvinculación de la demandante, aún pesaba la presunción del inciso 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, lo pertinente era determinar si el demandado, al ser su carga probatoria, había desvirtuado que el despido no había sido con ocasión de la lactancia de la señora Valderrama Porras, y no limitarse a afirmar, que como no era claro el motivo, lo procedente era acudir a las tablas indemnizatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Bueno es precisar que una vez reconocida y consagrada en la ley positiva una presunción, genera el importante efecto de relevar de la carga de la prueba a quien la alega en su favor, caso en el cual, se habla de una presunción iuris tantum, en la medida que se considera provisionalmente cierto un hecho, mientras no se suministra prueba que acredite lo contrario.

De manera tal, si el Tribunal tras verificar la prueba testimonial recaudada al interior del proceso, concluyó que no era claro el motivo de desvinculación, no le era dable imponer la indemnización de que tratan los artículos 64 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en virtud de esa circunstancia, no logró el accionado demostrar que el despido de la actora obedeció a una justa causa, y en consecuencia, no desvirtuó la presunción dispuesta en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, generando por lo tanto, su ineficacia, y la consecuente restitución de la demandante al cargo que venía desempeñando.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SL 4280 – 2017, rad. 49165, respecto a la hermenéutica de la norma que regula el período de lactancia, dijo:

Nada habría que agregar a lo ya anotado, por ser suficientes los anteriores desaciertos técnicos de los cargos enderezados contra el fallo del Tribunal para derivar en su desestimación, empero, por la finalidad instructiva del recurso interesa recordar que la hermenéutica de la normativa que regula el período de lactancia ha sido suficientemente abordada por la Corte, de donde resulta dable concluir que el contenido normativo de los artículos 239 a 241 del CST distingue el tiempo de protección o amparo de la trabajadora lactante por razón de tal condición o estado, que es de seis meses, del tiempo de presunción del móvil del despido por la dicha condición o estado, que es el equivalente a los tres primeros meses de dicho período.

Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano.

En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem. De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas.

Cabe agregar que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, no consagra la alternativa de decidir entre el reintegro y el pago de una indemnización, bajo el argumento de no ser aconsejable el primero, ya que esa disposición prevé sobre la imposibilidad de despedir por motivo del embarazo o lactancia, que presume, y en tal evento, la decisión del empleador no puede producir efectos.

Por lo visto, erró el Tribunal cuando ordenó el pago de las indemnizaciones consagradas en los artículos 64 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y también lo hizo al momento de desaconsejar el reintegro.

En suma, se cometieron los yerros imputados, y por lo tanto, los cargos prosperan.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA 

Previamente  debe  advertirse  que  no  fue  materia  de  controversia   que   el  contrato   de   trabajo  era a término indefinido,   pues   así   lo   admitió   la   parte   demandada  al descorrer  el  traslado  del  libelo  incoativo.

Según se desprende del documento de folio 26, la señora Luz Raquel Valderrama Porras inició su licencia de maternidad el 15 de mayo de 2004, la cual finalizó el 6 de agosto del mismo año; con el de folio 27, que la hija de la accionante nació el 16 de mayo de esa anualidad, con lo que es claro, que cuando ocurrió la desvinculación de la demandante, esto es, el 9 de agosto de ese año, surtía efectos la presunción del numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

En tal medida, y como se dijo al momento de resolver los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal, el mencionado numeral tiene por finalidad el de relevar a la trabajadora de demostrar que el despido efectuado dentro del trimestre siguiente al parto, ocurrió durante el periodo de lactancia, y traslada al empleador, la carga de probar que su decisión fue soportada en una de las justas causas de los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, y una vez agotado el tramite previsto en el artículo 240 del mismo ordenamiento. En tal medida, de no derribar esa presunción, el despido se tendrá por ineficaz y generará la restitución de la demandante al cargo que venía desempeñando.

Así las cosas, la accionada, al contestar la demanda, indicó que la demandante, cuando se le término la licencia de maternidad, «dejó de ir a la empresa». No obstante, al revisar las pruebas aportadas al expediente, se encuentra que el accionado no logró desvirtuar la presunción legal que pesaba en su contra, en la medida que los testimonios vertidos en el proceso, nada corroboran respecto a que la accionante dejó de prestar servicios, por el contrario, Juan Carlos García, Luz Marina Hernández y Diego Hernando López (folios 48 a 50 y 55 a 62) fueron contestes al manifestar que la señora Valderrama Porras, se presentó a prestar servicios el 9 de agosto de 2004, a las 8 de la mañana.

Además, la primera de las personas mencionadas, informó que el día en que ocurrió el despido escuchó al señor Abelardo Antonio Ángel decirle a la demandante lo siguiente: 

Que había 2 formas de terminar el contrato, una buena y otra mala, tal y como igualmente se lo dijo a los demás compañeros de la empresa demandada; y creo que la demandante escogió la liquidación mala puesto que demandó. El día en que la demandante llegó a laborar se le vencía la licencia de maternidad. Respecto a las dos formas de dar por terminado el contrato fue: La liquidación normal sobre el mínimo y una bonificación; y la mala es la liquidación que este (sic) saca, y que uno demanda, eso va a 5 años y que este (sic) siempre gana la demanda; creo que a la demandante le terminaron el contrato porque estaba en licencia de maternidad, pues la demandada fue a laborar el día en que se le vencía la licencia y la despidieron.

La segunda, corroboró que el 9 de agosto de 2004 la actora estuvo reunida con el Gerente, pero que no sabe que sucedió, e indicó:

Después del 9 de agosto de 2004, la demandante no había laborando, pues el gerente me preguntó que si la demandante había vuelto, que ella que había dicho, y este me dijo que le pagara la nómina completa porque el gerente la estaba esperando para laborar, y la demandante no fue a laborar, y como el pago se hacía por transferencia electrónica, la demandante me preguntó por teléfono que si le habíamos pagado la nómina, y Yo (sic) le dije que sí, y esta me respondió que tan charro y no más.- La demandante no fue despedida por escrito, y no se decirle porque la demandante no volvió. 

Y, el tercero, adujo que el 9 de agosto de 2004, la señora Valderrama Porras se presentó a trabajar, «e indicó que la habían echado, porque este (sic) bajó del tercer piso de la oficina del gerente, y esta bajó y recogió sus cosas e indicó que la habían echado – No me di cuenta del porque (Sic) la echaron.-». 

Por lo visto, los testimonios no dan cuenta de que la desvinculación de la trabajadora obedeció a que ésta, una vez vencida su licencia de maternidad, no hubiera asistido a prestar servicios, por el contrario, al unísono afirmaron que se presentó a las 8 de la mañana a realizar su labor, más sin embargo, tras una reunión con el gerente de la empresa, según el dicho de Juan Carlos García y de Diego Hernando López, ésta indicó que había sido despedida, mientras que la señora Luz Marina Hernández afirmó que no sabía porque no había regresado.

Por manera que el accionado, siendo su carga probatoria, no logró demostrar que en verdad, la decisión de finalizar la relación de trabajo, obedeció a que su ex trabajadora no se presentó a prestar servicios el día en que vencía su licencia de maternidad, situación que deja sin peso la carta de terminación de la relación laboral de folio 37, que dice:

Medellín, 23 de agosto de 2004

[…]

Asunto: Terminación del contrato de trabajo con justa causa.

Le estamos comunicando que debido a que usted no volvió a presentarse a la labores del trabajo (abandono del puesto de trabajo), desde el día 9 de agosto, fecha en que debió regresar después de terminada su licencia de maternidad (la cual comenzó el día 15 de mayo y terminó el día 6 de agosto de 2004 (equivalente a 84 días), hemos decidido dar por terminado su contrato de trabajo con la empresa a partir de la fecha.

Así las cosas, si el accionado sustentó el despido en que la demandante no se presentó a prestar servicios desde el 9 de agosto de 2004, no se entiende porque hasta el 23 de agosto de ese año, tomó la determinación de finalizar la relación laboral con justa causa, justificación que en todo caso no se demostró, en la medida que para esta Sala, es claro que la accionante, a las 8 de la mañana del 9 de agosto de 2004, inició sus labores, sin que se sepa qué sucedió en la reunión que sostuvo con el demandado.

En virtud de lo anterior, no se demostró que la decisión de despedir a la accionante hubiera sido consecuencia de una de las justas causas consagradas en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se revocará el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar condenar a la demandada a reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante hasta cuando efectivamente sea restituida.

No se ordenará el pago de bonificaciones, pues, ni los testimonios, como tampoco las demás pruebas obrantes en el proceso, dan cuenta que la demandante fuera beneficiaria de las mismas.

Además, se autorizará a descontar de las sumas adeudadas, lo cancelado a título de liquidación a favor de la señora Luz Raquel Valderrama Porras, por valor de $1.163.368 (folio 22).

Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo de la demandada, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

XVIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ RAQUEL VALDERRAMA PORRAS, contra la PINTUAUTOS S.A.

En SEDE DE INSTANCIA, se revoca el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar, condenar a la demandada a reintegrar a la accionante, al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones, y aportes a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante, hasta cuando efectivamente sea restituida. Además, se autoriza a descontar de las sumas adeudadas, lo cancelado a título de liquidación a favor de la señora Luz Raquel Valderrama Porras, por valor de $1.163.368. Se confirma en lo restante.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

 

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Impugnacion del fallo proferido referente al no pago de la licencia de maternidad completa por parte de  la Subdirección de Gestión y Apoyo de la Fiscalía de Boyacá y la EPS Saludcoop

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Ponente

ATC6394-2015

Radicación n.° 15001-22-13-000-2015-00490-01

(Aprobado en sesión de veintiocho de octubre de dos mil quince)

Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil quince (2015).-

Correspondería a la Corte decidir la impugnación formulada frente al fallo de 28 de septiembre de 2015, mediante el cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja negó la acción de tutela promovida por Noemy Galindo Huertas contra Saludcoop ESP y la Subdirección de Gestión y Apoyo de la Dirección de Fiscalías de Boyacá, trámite al que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Administrativa Nacional de la Fiscalía, si no fuera porque se observa que en el trámite de la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, como pasa a examinarse.

ANTECEDENTES

1. La accionante reclama la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, a los «derechos de la mujer», a la protección de los niños, y al pago oportuno de la licencia de maternidad.

Solicita, entonces, que se ordene «al DIRECTOR DE LA EPS SALUCOOP y/o quien corresponda y AL SUBDIRECTOR DE GESTION Y APOYO DE LA DIRECCION DE FISCALIAS DE BOYACÁ que en el término de 48 horas se me autorice el pago de los dineros que no me fueron pagados en la licencia de maternidad», e igualmente, «Prevenir al DIRECTOR DE LA EPS SALUCOOP y/o quien corresponda y AL SUBDIRECTOR DE GESTION Y APOYO DE LA DIRECCION DE FISCALIAS DE BOYACÁ que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el art. 52 del Dcto 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales)» (fl. 3, cdno. 1).

2. En apoyo de lo pretendido aduce, en síntesis, que labora en la Fiscalía General de la Nación, se encuentra a afiliada a la EPS Saludcoop, y como el 23 de marzo del año en curso nació su hija, procedió a solicitar la licencia de maternidad a su empleador, realizando la Fiscalía la liquidación con el último salario «en el sistema de nómina de la fiscalía me liquidó con el IBC es decir que el pago es de $4.206.000 y durante toda la licencia me liquidaron con ese IBC».

Sostiene que como pese a lo anterior, «sorprendentemente y violatoriamente, la EPS SALUDCOOP, me liquidó con un valor de $3.408.583», le elevó derecho de petición en el que le solicitó «me reliquidaran mi licencia de maternidad ya que debía hacerse de acuerdo con el IBC que era por valor de $ 4.206.000 como lo hacen las demás EPS», y recibió en respuesta «que ellos liquidaban de acuerdo y promediando el salario e indicó que la Fiscalía General de la Nación tiene un salario variable, por eso me promediaron la liquidación de la licencia de maternidad».

Agrega que recibida tal contestación, «me doy cuenta que la EPS SALUDCOOP me está vulnerando mis derechos fundamentales, debido a que el salario de la fiscalía general de la nación no es variable, ya que este junto con los salarios de la rama judicial están establecidos por decreto fijado por el gobierno nacional y el de la Fiscalía General de la nación para el año 2015 se señaló mediante el decreto No. 1087 del 26 de mayo de 2015», y que además, «el sistema de nómina de la fiscalía General de la nación automáticamente  me liquidó la licencia de maternidad con el IBC por valor de 4.206.000, pero como la EPS SALUDCOOP no me reconoció el valor del IBC, me fue descontado de las nóminas de junio, julio y agosto; indicándome los funcionarios administradores de nómina que me será reembolsado una vez SALUDCOOP  me reconozca la licencia de maternidad con el IBC. Dineros que me fueron dejados de pagar y de los cuales tengo derecho y de los cuales vulneran mis derechos fundamentales al mío vital y a la dignidad». 

Finalmente manifiesta que, «mediante oficio No. 20133100017261 del 20 de marzo de 2013 el Dr. Elver Parra Figueroa Jefe de la Oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación nivel central, le aclaro al Grupo Salucoop EPS que debido a los inconvenientes en las liquidaciones de las licencias e incapacidades a los funcionarios de la fiscalía General de la nación, están deben realizaren conforme a la normatividad vigente, es decir la ley 100 de 1993 estableciendo varios casos en particular, documento el cual adjunto; finalizando que con las otras entidades promotoras de salud no han tenido inconveniente en la forma de liquidar las incapacidades y licencias de maternidad», lo pone de presente, asevera, «que el grupo SALU000P EPS tiene como costumbre hacer mal las liquidaciones tanto de licencias o incapacidades, por lo que las personas que no saben las normas pues no reclaman sus derechos; pero en mi caso desde el momento que me negaron el derecho de petición observe que me están vulnerando mis derechos fundamentales antes indicados» (fls 1 a 9, cdno 1).

3. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tunja, a quien le fue repartido el asunto, en auto de 14 de septiembre de 2015 dispuso su remisión al Tribunal de esa ciudad, en consideración a que como el amparo «se dirige en contra de la SUBDIRECCION DE GESTION Y APOYO DE LA DIRECCION DE FISCALIAS DE BOYACA la cual hace parte de la estructura organizacional de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION según decreto 016 de 2014, entidad del orden nacional con presencia en todo el territorio colombiano y que cumple funciones administrativas a través de oficinas regionales o seccionales como unidades desconcentradas más no autónomas. Por lo tanto, a pesar de que la acción se dirige contra una de estas oficinas seccionales la entidad tutelada es la Fiscalía General de la Nación, tratándose entonces de una autoridad pública de orden nacional, de conformidad con lo previsto por el artículo 1° numeral 1° del decreto 1382 de 2000, siendo competentes para conocer de las acciones de tutela los Tribunales Superiores de Distrito Judicial» (fls. 65 y 66).
4. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja negó la protección reclamada dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, y para ello aseveró que «Resulta evidente que SAL UDCOOP desatendió las reglas, el salario devengado por la demandante y que en efecto no canceló el valor correspondiente a la licencia por maternidad conforme al ingreso devengado al momento de entrar a disfrutarlo que era de $4.205.420.00, sino que le canceló bajo un ingreso mensual de $3.408.583.00. proceder con el que en principio tendríamos que SALUDCOOP SÍ liquidó y pagó en forma arbitraria, es decir desatendiendo la Ley la licencia de maternidad por un menor valor establecido pues está certificado al proceso que la demandante tenía unos ingresos fijos a fI 77 directamente por el empleador se certifica cuál era el salario base. Está igualmente probado que el salario devengado por la empleada a la hora de entrar a disfrutar su licencia de maternidad era un salario fijo y no un salario promedio. (…) No obstante, lo cierto es, que durante el tiempo de licencia por maternidad a la demandante sí se le canceló la licencia pero por un valor inferior. Su mínimo vital sí se afectó parcialmente, sin que ello constituya un perjuicio irremediable. Por otra parte el periodo de licencia por maternidad ya se agotó, se vinculó nuevamente a sus actividades y percibe el salario completo. Teniendo en cuenta estos antecedentes resulta improcedente la acción de tutela por cuanto la actora cuenta con mecanismos ordinarios de reclamación».

Agregando además, «Ninguna afectación de derechos fundamentales es atribuible al ente acusador. (…) Tampoco hay lugar a dar amparo respecto de la DIRECCIÓN Y SUBDIRECCIÓN DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El defecto que precisa y reclama la demandante en tutela no le es atribuible a la Fiscalía, pero resulta igualmente cierto que desde el mes de junio se le canceló el neto a pagar. Por las anteriores razones se negará la pretensión de la demanda» (fls. 102 a 108, ídem).

5. Impugnado el fallo por la accionante quien solicitó su revocatoria y dar prosperidad a los requerimientos propuestos, explicando para el efecto que contrario a lo manifestado ella y sus hijas menores de edad, se han perjudicado «con la vulneración que ha hecho la EPS Saludcoop al liquidarme mal la licencia de maternidad y con la actuación de la Subdirección de Gestión y Apoyo de la Fiscalía General de la Nación Seccional Boyacá, al no pagarme la licencia de maternidad completa de acuerdo al IBC conforme al último salario devengado» (fls. 133 a 142, cdno 1), fue remitido el expediente a la Corte para lo pertinente.

 CONSIDERACIONES

1. En este caso el accionante cuestiona que la Subdirección de Gestión y Apoyo de la Fiscalía de Boyacá y la EPS Saludcoop, no le pagaron la licencia de maternidad completa, esto es con el Ingreso Base de Cotización.

2. Bajo esa perspectiva, la Corte advierte que la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja carecía de competencia para conocer en primera instancia la presente queja constitucional, toda vez que en virtud del Decreto 016 de 2014, las Direcciones Seccionales de Fiscalías adelantan funciones administrativas y de coordinación, por lo que son autoridades del orden departamental.

Al respecto, en un caso de similares perfiles al de ahora, la Sala consideró que

«Del libelo inicial emerge que el reclamo se dirige contra la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena por no haber contestado un pedimento de la gestora, asunto eminentemente administrativo que no involucra a ningún ente del orden nacional. 

En ese sentido, como la autoridad atacada es de índole departamental, no correspondía al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta decidir el amparo, pues, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, tal competencia recae en los jueces con categoría de circuito, a quienes incumbe el conocimiento, en primera instancia, de las tutelas que se interpongan contra «cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental». 

Al respecto, precisamente en un asunto decidido también por el mismo Tribunal de primera instancia, esta Sala indicó que “al establecer el artículo 1°, inciso 2°, numeral 1° del Decreto 1382 de 2000 que a los Jueces del Circuito… le serán repartidas para su conocimiento… las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental, aflora ostensible cómo tales funcionarios son los competentes para tramitar y decidir la demanda…, en vista de que fue dirigida contra unas autoridades de orden departamental, vale decir, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta y la Dirección Administrativa y Financiera de Fiscalías de dicha ciudad» (ATC, 2 ab. 2009, rad. 00027-01, y,  ATC, 27 en. 2012, rad. 00195-01).

Y recientemente la Corte también estimó, que

«[D]e conformidad con el Decreto 016 de 2014, las Direcciones Seccionales de Fiscalías adelantan funciones administrativas y de coordinación, de tal manera que (…) es una autoridad del orden departamental respecto de la que la competencia en primera instancia igualmente recae en los jueces con categoría de circuito» (STC1254-2015, reiterado en ATC4520-2015, 6 ag. rad. 00156-01). 

Así mismo, como la actora dirige su reclamo contra Saludcoop EPS, entidad de naturaleza privada, el amparo interpuesto contra aquella, es del conocimiento de los jueces municipales, pues, así lo ordena el canon 1º del Decreto 1382 de 2000.

No obstante, por hallarse involucrados simultáneamente dos organismos, uno de naturaleza pública y otro particular, según se indicó en líneas precedentes, el reparto del presente asunto corresponde al «juez de mayor jerarquía», esto es, a los jueces del circuito o con categorías de tales, teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 5º, numeral 1° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

3. En consecuencia, la actuación cumplida hasta acá será invalidada y en cumplimiento de lo preceptuado en «el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000», en concordancia con el numeral 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se enviará el expediente a la Oficina de reparto de la ciudad de Tunja para lo de su competencia, no sin antes recordar que en torno a la facultad para decretar nulidades a partir de las reglas fijadas en el mencionado Decreto, La Corte por Auto de 13 de mayo de 2009 (exp. 2009-00083-01) precisó,

«la Sala hace suya la preocupación de la Honorable Corte Constitucional expresada en el auto 124 de 2009 (Exp. I.C.C.1404) sobre la imperiosa necesidad de evitar la dilación en el trámite de las acciones de tutela para garantizar su finalidad, eficiencia y eficacia, esto es, la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.

Empero, no comparte su posición respecto a que los jueces  ‘no están facultados para declararse incompetentes o para decretar nulidades por falta de competencia con base en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto del decreto 1382 de 2000’ el cual ‘…en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto.” “En efecto, el Decreto 1382 de 2002, reglamenta el artículo 37 del Decreto 2591 de 2001 relativo a la competencia de los jueces para conocer de la acción de tutela y, por supuesto, establece las reglas de reparto entre los jueces competentes.

Pero también, dispone directrices concretas para el conocimiento funcional de determinadas acciones de tutela. Ad exemplum, ‘[l]o accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4° del presente decreto’, siendo inadmisible que otro juez diferente resulte conociendo de un amparo en su contra, por supuesto, en las hipótesis en que eventualmente procediere el amparo contra estas altas Corporaciones de Justicia, que serían los mismos en los cuales también procedería contra la Corte Constitucional, naturalmente ajenos a la invasión o ejercicio de sus funciones constitucionales o legales privativas por otras autoridades.

Por otra parte, aunque el trámite del amparo se rige por los principios de informalidad, sumariedad y celeridad, la competencia del juez está  indisociablemente [ligada] con el derecho fundamental del debido proceso (artículo 29 de Carta), el acceso al juez natural y la administración de justicia, de donde, ‘según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso’ (Auto 304 A  de 2007), ‘el cual establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’ (Auto 072 A de 2006, Corte Constitucional).

Análogamente, el principio de legalidad imperante en todas las actuaciones de los servidores del Estado, precisa atribuciones concretas y ninguno puede ejercer sino las confiadas expresamente en la Constitución Política y la ley, cuya competencia  asigna el legislador y los jueces, dentro de un marco estricto, de orden público y, por tanto, de estricta interpretación y aplicación.” “En idéntico sentido, razones de transcendental significación inherentes a la autonomía e independencia de los jueces (artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional) y su sujeción al imperio del ordenamiento jurídico, estarían seriamente comprometidas de limitarse las facultades y deberes de los jueces, sean ordinarios, sean  constitucionales» (ver entre otros ATC4127-2014; ATCA4149-2014; ATC4151-2014; ATC3377-2015, ATC3505-2015 y ATC4520-2015).

 

DECISIÓN

Por lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1º.   Declarar la nulidad de todo lo actuado en la tutela referida, a partir del auto que ordenó su trámite, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 1º del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

2º.   En consecuencia, se ordena remitir el expediente a la Oficina judicial de la ciudad de Tunja, para que se surta el reparto en primera instancia entre los Juzgados Civiles del Circuito de dicha localidad.

3º.    Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes.

 

 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO 

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO 

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Recurso de casación respecto a demanda laboral donde se busca condenar al EDIFICIO CENTRO COMERCIAL EL DORADO para que se reintegre al cargo que ocupaba, por haber sido despedida, sin autorización ni mediar justa causa para ello y en estado de embarazo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 38190

Acta N° 13 

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LILIANA RODRÍGUEZ DÍAZ, contra la sentencia del 29 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que la recurrente le adelanta al EDIFICIO CENTRO COMERCIAL EL DORADO.

I. ANTECEDENTES

La citada accionante demandó en proceso laboral al EDIFICIO CENTRO COMERCIAL EL DORADO, procurando se le condenara a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, por haber sido <despedida> unilateralmente, sin autorización ni mediar justa causa para ello y en estado de embarazo, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo, junto con los aumentos legales y extralegales causados durante el tiempo cesante, declarándose que no hubo solución de continuidad. Subsidiariamente pretende se le condene al pago de la indemnización por el fuero de maternidad, la indexación y a las costas.

Para fundar sus peticiones, en resumen, argumentó que laboró para la entidad demandada, mediante un contrato de trabajo <a término fijo de un año>, el cual se prorrogó en forma automática por dos ocasiones, cuya vigencia fue del 20 de septiembre de 2000 hasta el 20 de septiembre de 2003; que se desempeñó en el cargo de asistente de administración, devengando un salario base de liquidación de $456.516,oo mensuales; y que estuvo afiliada a la Cruz Blanca E.P.S. S.A..

Continuo diciendo, que a través de la comunicación calendada 14 de agosto de 2003, se le dio el aviso de la terminación de la relación laboral, por <vencimiento del plazo fijo pactado>, aun cuando ya se le había informado con las misivas del 28 de julio y 13 de agosto de 2003; que para la data de la finalización del nexo contractual, estaba amparada por el fuero de maternidad de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, al estar haciendo uso de la respectiva licencia de maternidad que se extendía hasta el 17 de octubre de 2003, según consta en la certificación médica de la E.P.S. fechada 1° de agosto de igual año; que la empleadora tenía en verdad la real intención de cancelarle el vínculo pero “por el estado de embarazo y la licencia de maternidad de ésta”; que la accionada no solicitó permiso del Ministerio de la Protección Social, que la autorizara para poner fin al contrato de trabajo; y que no recibió ninguna suma por la indemnización por despido a que tenía derecho.

Recalcó que notificó oportunamente a la empleadora de su estado de gravidez, el cual era notorio para la época, siendo de pleno conocimiento de su jefe inmediato Arnulfo Cruz Castro; que el 27 de julio de 2003 nació su menor hija Juliana Muñoz Rodríguez; que las labores y el cargo que tenía, se continuaron en la empresa, es así que fue remplazada por Martha Lucía Chavéz, quien ocupó el mismo puesto de trabajo y cumplía idénticas funciones; y que por la ruptura del vínculo se le ha dificultado la satisfacción de sus necesidades y la de su hija.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las súplicas tanto principales como subsidiarias, por cuanto la demandante “nunca fue despedida”. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las peticiones, aceptó la relación laboral, la clase de contrato de trabajo, los extremos temporales, el salario base de liquidación, la afiliación a la EPS, las prorrogas automáticas del <contrato a término fijo de un año>, la decisión de la empleadora de cancelar el vínculo por <vencimiento del plazo fijo pactado>, el aviso dado con anticipación, la notificación por parte de la trabajadora del estado de gravidez y su notoriedad, el nacimiento de la hija de ésta, el uso de la licencia de maternidad, la contratación de la persona que reemplazó a la actora, la falta de permiso ante el Ministerio de la Protección Social aclarando que no se requería, y el no pago de indemnización alguna, y frente a los demás hechos, manifestó que no eran ciertos. No propuso ninguna excepción.

Esgrimió en su defensa, que la actora “nunca fue despedida. El contrato terminó por vencimiento del mismo. La empresa dio a la demandante el aviso de ley de que su contrato no sería prorrogado, a través de la comunicación del 28 de julio de 2003, ya que su contrato terminaba el día 20 de septiembre de 2003”, y que por lo tanto no hay lugar al reintegro impetrado, a más de que a ésta no se le adeuda ninguna suma por salarios o prestaciones sociales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., que mediante sentencia del 13 de septiembre de 2007, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., al desatar la apelación de la parte actora, profirió sentencia calendada 29 de mayo de 2008, en la que confirmó el fallo absolutorio de primer grado y condenó en costas de la alzada a la recurrente.

El ad-quem comenzó por poner de presente, que “No fue objeto de discusión que entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término fijo de un año que se prorrogó desde el 20 de septiembre de 2000 hasta el 20 de septiembre de 2003. La demandante devengó un salario de $456.516 y desempeñó el cargo de asistente de administración”, y luego de traer a colación lo preceptuado en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y apoyado en un antecedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, concluyó que en este asunto no procedía la protección a la maternidad de la demandante, por virtud de que su contrato finalizó por un modo legal de terminación, esto es, el vencimiento del plazo pactado y no por un despido por motivo del embarazo. Al respecto textualmente dijo:

“(….) REINTEGRO. El problema a resolver consiste en definir si por encontrarse la demandante en licencia de maternidad, operaba o no la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado.

Para resolver lo pertinente la Sala tendrá en cuenta, además de la norma jurídica pertinente, la jurisprudencia dictada por la Sala laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

El artículo 239 del CST dispone lo siguiente:

<1° Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2°) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3°) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado>.

De la lectura de la norma transcrita se concluye que existe una estabilidad relativa de la mujer en estado de embarazo o lactancia o licencia de maternidad, según la cual el empleador debe obtener una autorización previa del Ministerio de Trabajo -hoy de la protección Social-, cuando pretenda “despedir” a una trabajadora en estado de embarazo o lactancia. Nada dice la norma respecto de la forma como operan otras causas de terminación del contrato de trabajo tales como el vencimiento del plazo fijo pactado.

Ante el vacío normativo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Juez de casación Laboral y en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia nacional, ha definido que cuando el contrato de trabajo termine <no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo (con las prórrogas en que se incurrió), (…) el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes>”. 

A continuación transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 25 de septiembre de 2003 radicación 20.776, y concluyó: 

“(….) Con las anteriores premisas, se observa en el caso bajo examen que el contrato de trabajo a término fijo terminó por vencimiento del plazo pactado, decisión que fue comunicada a la demandante con mas de 30 días de antelación (folios 10 a 11 y 34 a 36). En consecuencia, operó el modo legal de terminación establecido en el literal c) del artículo 61 del CST, para el cual no era necesario obtener el permiso exigido por el artículo 239 del CST. 

Como no se causaron los derechos reclamados, se absuelve de lo pedido, confirmando para el efecto la sentencia de primera instancia que llegó a igual conclusión”.

V. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandante y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia “se acojan en su totalidad las pretensiones del escrito de demanda”.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral, contenida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se despachará inicialmente el segundo, para luego abordar el estudio del primero.

VI. SEGUNDO CARGO

Atacó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, respecto de la trasgresión legal de los artículos “239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Los arts. 42, 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del C. P. L.; Artículos 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil”.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho, que asegura cometió el Tribunal:

“En dar por cierto, sin serlo, que la terminación del contrato de trabajo terminó por el vencimiento del plazo fijo pactado.

En no dar por probado, siendo que si lo está dentro del expediente, que la real intención para dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante, fue el hecho de estar en estado de embarazo o de licencia de maternidad. 

No tener en cuenta que se presumía (por disposición legal) que la terminación del contrato de trabajo tuvo como causa el estado de embarazo o maternidad de la demandante”.

Sostuvo que los yerros fácticos que anteceden, se derivaron de la errónea apreciación o falta de valoración de las siguientes pruebas: 

“PRUEBAS MAL APRECIADAS

 Interrogatorio de Parte absuelto por la Representante Legal de la entidad demandada (folio 48 y 49, respuesta a preguntas 3, 4, 5 y 6 del cuestionario que obra a folio 47).

 Documentales de folios 34, 35 y 36 Notas de preaviso para no prórroga del contrato de trabajo de la demandante.

 PRUEBAS NO APRECIADAS

 En relación con el Interrogatorio de parte del Representante Legal, dejó de apreciar el Testimonio de la señora EDILIA QUITIAN RUIZ (folio 66 a 68 del expediente)

Documentales: las obrantes a folio 16, Registro Civil de Nacimiento de la Menor Hija de la demandante”. 

Para sustentar la acusación efectuó el siguiente planteamiento:

“(….) El representante legal de la empresa demandada, al absolver el interrogatorio de parte a él formulado por la parte demandante, confesó al dar respuesta a las preguntas 3, 4, 5 y 6 del respectivo cuestionario, que la demandante desempeñó el cargo de Asistente de Administración y que dentro de sus funciones fungía como secretaria de la administración del edificio, recibía llamadas, contestaba el teléfono y que dichas funciones, las ejecuté de manera idéntica otra persona que fue contratada para que desempeñara las funciones que realizaba la demandante. O cual evidencia, que la terminación del contrato de trabajo no obedeció a una causal objetiva sino que la real causa del empleador para proceder a la terminación del contrato de trabajo fue el estado de ausencia en que se encontraba la demandante a causa de su licencia de maternidad. Esto se corrobra aún más con las afirmaciones hechas por la declarante señora Edilia Quitían Ruiz, cuando afirmó bajo la gravedad del juramente: <Después de que ella se enfermé cuando iba a tener la bebé, recibieron otra secretaria>, con lo cual se evidencia que contrataron otra persona que ejecutara las funciones que venía realizando la demandante.

La verdadera causa de terminación del contrato de trabajo de la demandante su estado de maternidad, pues fue notificada de la no prórroga del contrato, justo al día siguiente de haber nacido su menor hija. Pero la demandante fue vinculada mediante contrato laboral de un año de duración, desde el día 20 de Septiembre del año 2000, es decir que cumplió tres años al servicio de la empresa demandada y su contrato fue prorrogado dos veces, durante esas dos prórrogas la demandante no presentó una situación similar que le obligara su ausencia por cuestiones de salud o de embarazo. No hay duda de que la terminación del contrato de trabajo obedeció realmente al estado de maternidad de la demandante. Que sumado a ello, ponemos en el medio como argumento que se presumía por disposición legal (artículo 239 del C.S.T.) que la terminación del vínculo laboral de la demandante lo fue por su estado de maternidad (se encontraba disfrutando de su licencia de maternidad), presunción legal que no fe desvirtuada por la demandada ni siquiera con las notas de preaviso que en tres oportunidades le envió a la casa a la demandante. Nos preguntamos, por qué tres notas de preaviso de no prórroga? No bastaba con un solo aviso de no prorroga?. Las mismas tres notas de aviso de no prórroga enviadas a la casa de la demandante permiten inferir con claridad que en realidad el empleador tenía un afán de terminar el contrato de trabajo y el hecho de que lo hubiera hecho al día siguiente del nacimiento de la menor hija de la demandante, permite establecer un nexo de causalidad entre el nacimiento de la menor y la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo.

La demandante realmente fue discriminada por su empleador en razón a su embarazo, así se concluye luego de leer la declaración de la señora Edila Quitián cuando afirma: <el Dr. Arnulfo Cruz el administrador, prohibió hacerle aseo a la oficina de ella y porque como estaba en embarazo, tampoco se le podían dejar muchas cosas a ella a ella la dejaron que hiciera el aseo de la oficina donde ella trabajaba. Ella tenía un embarazo de alto riesgo Eso fue porque a ella le recargaron más trabajo>. Este testimonio se analiza en relación con el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal, en donde insiste en esconder el verdadero motivo de la desvinculación de la demandante, pues al dar respuesta a las preguntas 3, 4, 5, 6, confesó que las funciones de la demandante fueros asumidas por otra persona, confesión que fue mal apreciada por el juzgador de segunda instancia.

Al considerar que los documentos de folios 34 a 36, eran plena prueba para demostrar que la real intención de terminar el contrato de trabajo de la demandante era el acaecimiento del plazo fijo pactado, el Tribunal se equivocó, pues las múltiples comunicaciones lo que denotan es el afán de terminar el contrato de trabajo de una trabajadora en licencia de maternidad. No puede haber otra conclusión, pues este contrato ya se había prorrogado dos veces, en situaciones en que la trabajadora no estaba en estado de embarazo o licencia de maternidad. El hecho de notificar el vencimiento del contrato justo un día después del nacimiento del bebé, denota una estrecha causalidad entre este nacimiento y la decisión de no continuar con los servicios de la trabajadora.

(…..)

En los folios 66 a 68, obra la declaración de la señora Edilia Quitián testigo presencial de la relación laboral que tuvo la entidad demandada con la demandante. En el fallo acusado no se tuvo en cuenta esta prueba, la cual debió analizarse en relación con las afirmaciones hechas por el representante legal al absolver el interrogatorio de parte, pues de esta declaración de puede perfectamente deducir que la demandante fue objeto de discriminación durante su embarazo, tal como lo mencionamos anteriormente cuando citamos <el Dr. Arnulfo Cruz el administrador, prohibió hacerle aseo a la oficina de ella y porque como estaba en embarazo, tampoco se le podían dejar muchas cosas a ella a ella la dejaron que hiciera el aseo de la oficina donde ella trabajaba. Ella tenía un embarazo de alto riesgo Eso fue porque a ella le recargaron más trabajo>.

Si el Tribunal hubiese reparado en esta prueba, hubiese podido concluir que la demandada realmente usó el aviso de no prórroga del contrato como una cortina para desvincular a una trabajadora amparada por el fuero de maternidad. 

Dejó de apreciar el Tribunal en la sentencia acusada el documento de folio 16 del expediente, registro civil de la menor hija de la demandante, con el cual hubiese podido concluir que efectivamente el primer aviso de no prórroga fue enviado justo un día después del nacimiento, pudiendo así establecer un nexo de causalidad entre el nacimiento de la menor hija de la demandante y la decisión de terminación del contrato (no prórroga del mismo). 

La entidad demandada no pudo desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la terminación del contrato de trabajo de la demandante. No es por el número de avisos de no prórroga que se establece que la demandada haya desvirtuado la presunción, sino que dichos documentos ayudan a corroborar el afán que tenía la demandada de terminar el contrato de trabajo por el estado de maternidad de la demandante”.

VII. RÉPLICA

A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, porque el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores de hecho endilgados, dado que apreció correctamente las pruebas denunciadas, pues lo cierto es que el contrato de trabajo a término fijo que ató a las partes, finalizó por vencimiento del plazo fijo pactado, conforme éstas lo acordaron al momento de suscribir el documento contractual.

VIII. SE CONSIDERA

Sea lo primero recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El cargo apunta a demostrar, que la demandante fue <despedida> por motivo de su estado de embarazo, al encontrarse para la data de su desvinculación disfrutando de licencia de maternidad, sin que hubiera quedado desvirtuada la presunción legal contemplada en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y por consiguiente su contrato de trabajo no pudo finalizar como lo concluyó equivocadamente el Tribunal por “vencimiento del plazo fijo pactado”; para lo cual propuso tres (3) errores de hecho y denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Pues bien, del análisis objetivo de los medios de convicción referidos por el censor, se tiene lo siguiente:

1.- De lo expresado por el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte y concretamente al dar respuesta a las preguntas que alude el ataque, que son las enumeradas como 3, 4, 5 y 6 del respectivo cuestionario (folios 47 a 49 del cuaderno del Juzgado), no se desprende una confesión en los términos sugeridos por el recurrente, valga decir, que de lo admitido se evidencia que la ruptura del nexo contractual de la actora “no obedeció a una causal objetiva sino que la real causa del empleador para proceder a la terminación del contrato de trabajo fue el estado de ausencia en que se encontraba la demandante a causa de su licencia de maternidad”, habida consideración que lo señalado en la acusación no fue lo que aceptó el absolvente.

En efecto, el interrogado al contestar las preguntas 3ª y 4ª, informó que el cargo desempeñado por la accionante era de “Asistente de Administración”, con funciones de “secretaria de la administración del edificio, recibir las llamadas, contestar el teléfono”, y al responder la 5ª y 6ª admitió como cierto que para reemplazar a la demandante se contrató otra persona con las mismas funciones, que se siguieron desarrollando después del retiro de ésta; pero en ningún momento expresó que el motivo de terminación de la relación laboral, había obedecido al hecho de su maternidad.

La circunstancia aceptada de que se hubiera contratado otra persona que reemplazara a la demandante durante su licencia de maternidad, no conduce necesariamente a que se tenga la finalización del contrato de trabajo de la reclamante como un <despido> por razón de su embarazo, máxime que como lo determinó el fallador de alzada, en el plenario obra prueba de que se le comunicó a dicha trabajadora, con la debida antelación, el vencimiento del plazo acordado por las partes en el contrato de trabajo a término fijo de un año que éstas suscribieron, el cual se venía prorrogando automáticamente, según lo que muestran las documentales de folios 10, 11, 13 y vto, 34 y 35 ibídem, siendo aquél el motivo de rompimiento de la relación laboral.

Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo incurrir en algún error de hecho con el carácter de manifiesto, al no colegir la <existencia de un despido> con las manifestaciones del representante legal de la demandada, y por el contrario concluir con base en otras pruebas que le merecieron plena credibilidad, que en el sub lite se había presentado “el modo legal de terminación establecido en el literal c) del artículo 61 del CST”, esto es, “Por expiración del plazo fijo pactado”.

2.- Respecto de las documentales que la censura identifica como de “folios 34, 35 y 36”, que tienen el mismo texto pero difieren en su fecha de expedición, y que corresponden a las tres (3) misivas enviadas a la demandante comunicándole “que su contrato de trabajo vence el día 20 de septiembre del presente año” y que “no será renovado”, todas con una anticipación mayor a treinta (30) días al vencimiento del contrato a término fijo, por estar fechadas en su orden “28 de Julio de 2003”, “13 de Agosto de 2003” y “14 de Agosto de 2003”; no fueron mal apreciadas en la medida que la Colegiatura no distorsionó su contenido, ni les hizo decir algo distinto a su tenor literal, pues con ellas dio por probado que la demandada preaviso a la trabajadora con 30 días el vencimiento del plazo pactado y la decisión de no prorrogar el vínculo.

Ahora, lo argumentado por el recurrente, de que el hecho de remitir a la trabajadora demandante “múltiples comunicaciones”, notificando el vencimiento del contrato de trabajo a término fijo celebrado, una de ellas entregada “un día después del nacimiento del bebé”, lo que denota es “el afán de terminar el contrato de trabajo de una trabajadora en licencia de maternidad” y “una estrecha causalidad entre este nacimiento y la decisión de no continuar con los servicios de la trabajadora”; no deja de ser meras conjeturas del impugnante y a lo sumo tal proceder del empleador podría constituir un <indicio> de lo que pretende probar la parte actora, pero que en la esfera casacional no demuestra un error evidente de hecho, por no ser los indicios prueba calificada de conformidad con la restricción legal prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que trae como medios de convicción aptos en casación el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

3.- En cuanto al registro civil de nacimiento de la menor hija de la demandante obrante a folio 16 del cuaderno principal, aunque es verdad que el Tribunal no estimó esa documental, esa omisión probatoria no logra quebrar la sentencia impugnada, pues de haberlo hecho para nada cambia lo decidido, en primer lugar porque la accionada en el proceso no ha negado el embarazo de la demandante y el nacimiento de su hijo, es así que desde la respuesta al libelo demandatorio inicial aceptó esos supuestos fácticos (contestación hechos 3.1, 3.2 y 3.3, folios 4, 5 y 28), y en segundo término por virtud de que en la segunda instancia se denegaron las pretensiones de la actora, fue al estimarse con apoyo en un antecedente jurisprudencial, que la ruptura del contrato de trabajo a término fijo por <vencimiento del plazo pactado>, como en esta oportunidad aconteció, no se equipara a un despido, por ser uno modo legal de expiración, condición que estaba dada, era conocida y aceptada desde el mismo instante de la celebración del contrato, por acto de voluntad de las partes, evento en el cual para la alzada no operaba la protección a la maternidad respaldada en las normas acusadas.

4.- Y en lo que tiene que ver con la prueba testimonial, que se acusa como inapreciada y que según el recurrente demuestra la real intención de la entidad demandada de no continuar con los servicios de la accionante por motivo de su embarazo o maternidad, no es factible abordar su estudio, si se tiene en cuenta que previamente no quedó acreditado alguno de los yerros fácticos con prueba calificada, que permitiera a la Sala adentrarse en el análisis de los elementos probatorios no aptos en casación, conforme lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, los medios de convicción calificados que se enlistaron en el ataque, no prueban que el verdadero motivo de la terminación del contrato de trabajo de la accionante hubiera sido su embarazo o maternidad, a lo que se suma que la valoración de los mismos se hizo de manera razonada, acorde con la libre apreciación de las pruebas que consagra el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., y por ende el Tribunal no cometió los errores de hecho atribuidos por la censura.

En definitiva, el cargo no prospera.

IX. PRIMER CARGO

El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su demostración, el censor sostiene que el precepto legal denunciado, que regula la nulidad del <despido> de las trabajadoras que se encuentran haciendo uso de los descansos o de las licencias derivadas del estado de embarazo o maternidad, es la norma aplicable a la presente causa, y para tal efecto propone la siguiente argumentación:

 “(…) el análisis del Tribunal, estuvo enmarcado en lo preceptuado en el artículo 239 del CST.

 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al proferir la sentencia acusada, incurrió en infracción directa del numeral segundo del artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo, pues dejó de aplicarlo al caso bajo estudio, siendo este el que se adecuaba a la solución del caso sometido a su Jurisdicción. La norma mencionada es del siguiente tenor literal:

 <Artículo 241. Nulidad del despido.

MODIFICADO D 13/67 ARTICULO 8.

1.- El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

2.- No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados>.

Pues bien, en el caso bajo análisis, están dados todos los supuestos de derecho exigidos por el numeral segundo del artículo 241, que dejó de aplicar el Tribunal. La terminación del contrato de trabajo ocurrió por el preaviso dado por el empleador mientras la trabajadora demandante se encontraba en uso de su licencia de maternidad. El vencimiento del plazo fijo pactado fenecía dentro del período de licencia de maternidad de la demandante. En efecto, la licencia de maternidad de la demandante inició el día 26 de Julio de 2003 y debió finalizar el día 17 de Octubre del mismo año. El vencimiento del plazo fijo pactado correspondió al día 20 de Septiembre de 2003. 

Así las cosas, al haberse aplicado el numeral segundo del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, por darse los supuestos de derecho exigidos en la norma y por ser esta la que solucionaba el caso bajo análisis el Tribunal hubiese concluido que la terminación del contrato de trabajo, haciendo uso del preaviso para no prorrogarlo, es nulo, pues la norma dejada de aplicar no admite otra conclusión.

De esta manera queda debidamente probado el cargo, el cual debe prosperara ya que realmente el Tribunal, en la sentencia recurrida, dejó de aplicar, siendo la norma aplicable, el numeral segundo del artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo”. 

X. RÉPLICA

Por su parte, la oposición manifestó que el cargo era infundado, habida cuenta que para terminar el contrato de trabajo de la demandante, por vencimiento del plazo acordado entre los contendientes, no se requería autorización previa del Ministerio de la Protección Social, y por ende no hay violación directa de la ley, lo que conduce a que no pueda prosperar el reintegro demandado.

XI. SE CONSIDERA

Como bien se puede observar, la censura pone a consideración de la Corte, el tema relativo al <despido> de la trabajadora que se encuentra en uso de licencia de maternidad, y la consecuente ineficacia de esa determinación del empleador, en los términos del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8° del Decreto 13 de 1967, que estima es la norma que gobierna el asunto a juzgar y que el Tribunal dejó de aplicar.

En el sub lite no se discute que la demandante fue trabajadora de la entidad demandada, como tampoco su estado de embarazo y el disfrute de la licencia de maternidad. Así mismo, dada la vía escogida, queda incólume la conclusión fáctica del Tribunal, consistente en que “entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término fijo de un año que se prorrogó desde el 20 de septiembre de 2000 hasta el 20 de septiembre de 2003” (resalta la Sala)

Dentro de las modalidades del contrato de trabajo permitidas en el sector particular, conforme a lo reglado por el artículo 46 del C. S. del T. modificado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990, está el celebrado a término fijo, el cual “debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente”, donde se consagró la obligación de las partes de avisar por escrito a la otra su determinación de no prorrogar o finiquitar el contrato a término fijo, con una antelación no inferior a treinta (30) días.

A diferencia de los contratos por tiempo indefinido, en los a término fijo el convenio extintivo se concibe desde el mismo instante en que los contratantes han consolidado el acuerdo de voluntades, quienes libre de vicios en el consentimiento convienen las condiciones de su vinculación, fijando en forma clara e inequívoca el término de duración del vínculo contractual, y por consiguiente esa manifestación inicial de voluntad surte efectos a partir de cuando se hace constar por escrito y se estipula el extremo temporal.

Por lo anterior, la expiración del plazo pactado no constituye terminación por decisión unilateral de una de las partes, con o sin justa causa, sino un modo, modalidad o forma de cancelación de un vínculo contractual, para el caso contemplado en el literal c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990.

Como el recurrente no logró desvirtuar que el contrato de trabajo a término fijo de un año que suscribieron los contendientes, terminó el 20 de septiembre de 2003 por el vencimiento del plazo fijo pactado, luego de las dos prórrogas que se dieron, según el análisis efectuado en el segundo cargo, no es viable inferir que el vínculo feneció por el estado de maternidad en que se encontraba la operaria.

Frente a la situación acaecida del reconocido estado de gravidez de la demandante, quien para el momento de la desvinculación disfrutaba de su licencia de maternidad, la Corte sin dejar de desconocer la especial protección que nuestra legislación le brinda a esta clase de trabajadoras, no le es dable equiparar el <rompimiento del contrato de trabajo a término fijo por expiración del plazo> a un <despido>, por la potísima razón, de que como se dijo para el primer evento la finalización obedece a un modo legal consistente en el cumplimiento del plazo pactado.

Al respecto conviene traer a colación lo dicho por la Sala en sentencia del 3 de julio de 2008 radicado 33396, en la cual se explicó el porqué el vencimiento del plazo fijo pactado no puede tener la connotación de un despido, y en esa oportunidad se puntualizó:

“(….) según lo preceptuado en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6° del Decreto 2351 de 1965, y posteriormente subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, existen varios modos legales de terminación del contrato de trabajo que se enlistan en esta normatividad, dentro de los cuales se cuenta para lo que interesa al recurso de casación, con la expiración del plazo fijo pactado -literal c)- y la decisión unilateral en los casos de los artículos 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y 6° de la Ley 50 de 1990 –literal h-, donde no es dable confundir estas dos formas de finalización del vínculo y entrar a calificar el vencimiento del plazo como un “despido”, pues mientras la del literal c) requiere desde el momento de la celebración del contrato de trabajo, el concurso de voluntades para pactar una duración determinada o fija, en el evento del despido la terminación se origina en la voluntad unilateral del empleador de poner fin a la relación laboral con o sin justa causa. 

Lo anterior se ha sostenido de manera inveterada, es así que en sentencia que data del 15 de mayo de 1974, publicada en la Gaceta Judicial Tomo CXLVIII No. 2378 a 2389 páginas 455 a 459, en donde se rememoró el fallo que citó el Tribunal calendado 21 de abril de 1972, se puntualizó:

 <No puede confundirse la terminación por vencimiento del plazo con el despido, pues en el primer caso se requiere el concurso de voluntades para la terminación del contrato; y en el segundo solamente se necesita la voluntad del patrono.

Es verdad que en el contrato de duración expresa, si con una anticipación no inferior a 30 días no avisa una de las partes por escrito su deseo de terminarlo, éste se prorroga por un año, lo que indica que esa prórroga se produce por la voluntad de ambas partes de que continué, pues su silencio es el asentimiento tácito a la prolongación por un año.

En el despido la terminación del contrato se origina en la voluntad unilateral del patrono, que unas veces con justa causa y otras sin ella, pone fin a la relación laboral. El retiro del trabajador obedece también a su voluntad unilateral, que con justa causa o sin ella, puede poner fin a la relación de trabajo y romper el vínculo jurídico.

Si el legislador hubiera entendido que la terminación por vencimiento del plazo dependía de la voluntad unilateral de una de las partes, no habría consagrado como causa de terminación ese vencimiento, sino que se habría limitado a hablar de la terminación por decisión unilateral, y como así no lo hizo, ha de entenderse que no es decisión unilateral la que pone fin al contrato por vencimiento del plazo, sino el conjunto de voluntades que conciertan la duración fija.

Sobre lo que debe entenderse por despido, esta Sala ha de atenerse a lo que se dijo por la Sala Plena en Casación Laboral en la sentencia de 21 de abril de 1972, dictada en el juicio de Carlos Enrique Narváez contra Central Automotor Limitada, que habiendo sido pronunciada por ambas secciones de la Sala conjuntamente modifica cualquier jurisprudencia anterior sobre tales materias.

En aquella oportunidad dijo la Corte:

‘Adentrándose en el estudio que se le propone, la Corte entiende que de los modos de terminación del contrato laboral que establece el artículo 6° del Decreto 2351 de 1965 sólo constituye despido el de su literal h) que lo expresa en su concepción propia de decisión unilateral del patrono y en su equivalente jurídico de razones que obligan al trabajador a terminar el vínculo, en manifestación que, como la primera, recogen actos de voluntad muy diferentes del consentimiento común (literal b), o de la expiración del plazo pactado (literal c), o del convenido con referencia a la obra (literal d), o de que el trabajador no regrese a su empleo al desaparecer la causa de la suspensión del contrato (literal i), como distintos son también los modos que obedecen a la muerte del trabajador (literal a), a la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento (literal e), a la suspensión de actividades del patrono durante más de 120 días (literal f) y a sentencia ejecutoriada (literal g). Todos los anteriores son modos de terminación legal del contrato y como tales, en principio no causan reparación de perjuicios. Mas respecto de la decisión unilateral, y seguramente en razón de la voluntad que la determine y de la necesidad de reglarla, el legislador distinguió entre la que tuviera justa causa, concretándolas en el articulo 7° de dicho decreto, y toda otra no señalada por él, para crear derecho a indemnización por ésta como lo hizo en sus regulaciones del articulo 8° ibídem. Significa lo anterior que el despido tiene configuración propia y únicamente se le sanciona cuando se produce sin justa causa, por lo que las indemnizaciones del precepto octavo mencionado sólo se causan cuando el modo de terminación del contrato de esa decisión unilateral injusta’>. 

Y más recientemente en casación del 20 de abril de 2005 radicado 24357, al respecto esta Corporación señaló: 

<…. la jurisprudencia ha construido la tesis de los modos legales de terminación del contrato, concepto donde cabe la expiración del plazo pactado o del plazo presuntivo, consistentes precisamente en modalidades de terminación del contrato que no constituyen, en estricto sentido, ni justa ni injusta causa, sino que obedecen a razones completamente ajenas a esas categorías, cuya ocurrencia por lo mismo no depende de la conducta que desplieguen los contratantes durante la ejecución de la relación o de la sola voluntad de una de ellas, sobre todo de la empleadora, sino que han sido acordadas previamente por las partes o en cierta forma impuestas de antemano por la ley o son resultado de mezclar estos dos elementos.

De lo que si no queda duda es que el despido sin justa causa es aquel que da lugar al pago de la indemnización de perjuicios, conclusión que deriva del principio según el cual en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable…>”.

No sobra acotar, que la circunstancia del embarazo o maternidad, no modifica ni hace variar las condiciones concertadas por las partes en un contrato de trabajo por tiempo determinado, pues además de fijar a voluntad el término de duración, los contratantes aceptan desde su celebración lo estipulado para su ejecución y se someten a la normatividad que gobierna este tipo de vínculos.

De suerte que, al no presentarse una ruptura unilateral y sorpresiva  del acto jurídico o un despido por parte de la empleadora, como bien lo concluyó el Tribunal, no tenía porque acudir la demandada a la autoridad administrativa del trabajo para pedir el correspondiente permiso.

Finalmente, en lo concerniente a la alegación de la censura, de que es <nula> la determinación de la empleadora demandada de no renovar el contrato de trabajo a término fijo de la demandante, por cuanto “El vencimiento del plazo fijo pactado fenecía dentro del período de licencia de maternidad”, por disponerlo así el numeral 2° del artículo 241 del C. S. del T. que reza: “No producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas” (resalta y subraya la Sala); es pertinente aclarar, que al referirse la citada norma a dejar sin efectos el “despido”, ya sea con justa o sin justa causa, debe entenderse que el <preaviso> que allí se menciona, no es otro que aquél previsto para los casos de justas causas, esto es, cuando se acude para despedir a un trabajador a las causales contenidas en los numerales 9 a 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del C. S. del T., máxime que como atrás se explicó el <vencimiento del plazo fijo pactado> no puede tenerse como un <despido>, y por ende resulta infundada la acusación.

Por lo dicho, en el sub examine no tiene aplicación el precepto legal que denuncia el recurrente, y en estas condiciones el fallador de alzada no pudo incurrir en la trasgresión de la ley que alude el ataque.

Colofón a lo anterior, es que el cargo no prospera.

De las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MARTHA LILIANA RODRÍGUEZ DÍAZ contra el EDIFICIO CENTRO COMERCIAL EL DORADO.

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

 

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

Impugnación presentada por la Coordinadora de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social en contra del fallo reconocimiento y pago de la licencia de maternidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta N° 237

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez  (2010). 

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver la impugnación presentada por la Coordinadora de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social en contra del fallo de tutela proferido el 11 de junio de  2010 por el Tribunal Superior de Ibagué, que tuteló el derecho fundamental al mínimo vital, a favor de la accionante AURA CAROLINA MURILLO CORTÉS y de su hijo recién nacido, vulnerado por la EPS SANITAS.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La señora AURA CAROLINA MURILLO CORTÉS afirma  que se encuentra afiliada a la  EPS SANITAS desde el 1º de marzo de 2008 por lo que cuenta con 112 semanas de cotización. De agosto de 2009 a enero de 2010 y durante los meses de abril y mayo de 2010 cotizó como dependiente por estar vinculada con la Rama Judicial y como independiente  enero y febrero del mismo año.

Agrega que el 1º de marzo de 2010 se posesionó como Oficial Mayor Nominada en el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Ibagué; sin embargo, no registra aporte en salud durante ese mes porque el pago es anticipado y corresponde a abril.

El 8 de mayo de este año dio a luz a su segundo hijo pero la EPS SANITAS negó el reconocimiento económico de su licencia de maternidad aduciendo  que no cumple con el periodo mínimo de cotización según con lo previsto en el numeral 2º del  artículo 3º del Decreto 047 de 19 de enero de 2000, pues de las 38 semanas de gestación dejó de cotizar 3.1. Adicionalmente,  le indicó que  no era posible  aplicar  el Acuerdo 414 de 2009 porque el pago parcial o total de la licencia de maternidad opera cuando el solicitante tenga un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo legal mensual.

Estima que la forma de vinculación y cotización con la  EPS afecta el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, pues no es posible que durante el primer mes de afiliación quede desprovista del servicio médico porque la cotización es anticipada, situación de la que no fue informada oportunamente para efectuar el pago como independiente.

A pesar de que no es obligatorio demostrar la vulneración de su mínimo vital, el nacimiento de su segundo hijo le generó incremento de los gastos económicos que debe cubrir con el pago de su licencia de maternidad porque no cuenta con otra fuente de ingreso.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales a la salud, vida,  mínimo vital y de los niños. En consecuencia, ordenar a la EPS SANITAS y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué que previo agotamiento del trámite administrativo permitan el pago del aporte en salud del mes de marzo de 2010 como cotizante dependiente o independiente.

Acoger el precedente de la Corte Constitucional, en cuanto a que si el periodo dejado de cotizar no supera los dos meses, la entidad promotora de salud debe asumir el pago de la licencia de maternidad.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

 1. Con auto de 27 de mayo de 2010 el Tribunal Superior de Ibagué asumió el conocimiento de la demanda y ordenó vincular a las autoridades demandadas.

2. El Director Seccional de Administración Judicial de Ibagué señaló que la accionante cotizó en servicio de salud desde el 1º de marzo de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2009, entendiéndose que el servicio quedó cubierto hasta enero de 2010 porque el pago es anticipado. El 1º de marzo de este año nuevamente se afilió a esa empresa prestadora del servicio de salud, pero el pago efectuado en ese mes corresponde a abril.

Indicó que el pago de las licencias de maternidad está  a cargo de las EPS con cargo al FOSYGA y para tener derecho a las prestaciones económicas que de ella se derivan se requiere haber cotizado al sistema de seguridad social como mínimo un periodo igual al de la gestación y estar al día  en los aportes al momento del parto.

Precisó que esa Dirección de Administración Judicial carece de legitimidad por pasiva, por cuanto el reconocimiento de las licencias de maternidad está a cargo de la Empresa Promotora de Salud, limitándose a incluir las novedades que reporten los diferentes despachos judiciales.

3. La EPS SANITAS señaló que oportunamente comunicó a la accionante que su licencia de maternidad no tenía derecho a reconocimiento económico por no contar con el periodo mínimo de cotización, pues al momento del parto solamente registraba 3.1 semanas ininterrumpidas desde su actual afiliación como dependiente. Ello, porque  la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué efectuó reporte de cotización en salud hasta el 18 de enero de 2010 y, con su nueva afiliación de 16 de marzo de este año, efectuó un primer aporte de cotización por quince días para el mes de abril

Agregó que el Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1223 de 2008, emitieron el Acuerdo 414 de 2009 y en su artículo 4º limitó la protección constitucional de la licencia de maternidad a las mujeres cotizantes independientes con ingreso inferior o igual a un salario mínimo legal mensual vigente, norma que no es de aplicación al caso de la demandante porque  actualmente devenga un salario de  $1.817.000.

Al estimar que la accionante cuenta con otros medios de defensa para exigir el reconocimiento y protección de sus derechos, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. En caso contrario, facultarla a repetir contra el FOSYGA.

4. El Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo del derecho al mínimo vital en favor de la accionante y su hijo recién nacido. En consecuencia, ordenó a la EPS SANITAS “por conducto de su representante legal, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante AURA CAROLINA MURILLO CORTÉS”.

En la misma determinación facultó a la Empresa Promotora de Salud a repetir contra el FOSYGA para el reembolso del dinero correspondiente al reconocimiento de la licencia de maternidad.

La decisión la sustentó señalando que la actora viene cotizando para el servicio de salud desde el 1º de marzo de 2008, así: como dependiente de agosto de 2009 a enero de 2010 y durante los meses de abril y mayo de este año, y como independiente enero y febrero de 2010; por consiguiente, la interrupción real por no pago como independiente fueron las cuatro semanas de marzo de 2010.

También señaló que a pesar de que el salario devengado por la actora es superior al salario mínimo legal mensual vigente, el mismo es imprescindible para garantizar su subsistencia  y la de sus dos menores.

5. La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social pretende que se declare la nulidad de lo actuado porque en el fallo de tutela de primera instancia se emitió una condena contra ese Ministerio con cargo al FOSYGA, sin que se le hubiese permitido intervenir durante el trámite de la acción constitucional, actuación que cataloga como vulneradora del debido proceso.

Subsidiariamente impugna el fallo. Luego de citar la  normatividad relacionada con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, sostiene que al mediar una relación laboral que comprenda el tiempo de gestación y el parto y existir retención de porcentaje correspondiente a la cotización del trabajador sin importar que el empleador incurra en mora, corresponde a la EPS o al empleador según el caso, asumir la obligación  de dicha licencia, independientemente de los efectos colaterales que puedan presentarse por el no pago de la cotización. Por ello, pide  revocar el fallo respecto de la facultad otorgada a la ESP SANITAS a repetir contra FOSYGA.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

1.- Competencia

Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en los términos del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, por cuanto la solicitud de amparo está dirigida contra la EPS SANITAS y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, en actuación que comprende al Fondo de Solidaridad y  Garantías –FOSYGA- del Ministerio de la Protección Social

2.- El problema jurídico planteado

Corresponde determinar si la no vinculación formal del FOSYGA afecta el trámite de la acción de tutela y torna forzosa la declaratoria de nulidad de lo actuado, en caso de no prosperar, habrá de establecerse si dicho fondo fue objeto de alguna condena en la sentencia de primera instancia. También habrá de verificarse si la negativa de la ESP SANITAS de pagar la licencia de maternidad a la accionante por no haber cotizado la totalidad del periodo de gestación desconoce sus garantías fundamentales y las de su hijo recién nacido.

3.- De la nulidad propuesta

Corresponde en este asunto determinar si la falta de notificación al FOSYGA del trámite de la acción de tutela tiene incidencia en la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia que torne forzosa la declaratoria de nulidad de lo actuado por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa.

La solicitud de tutela fue presentada contra EPS SANITAS y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué por la decisión de no reconocer el pago de la licencia de maternidad a la accionante, bajo el entendido de que no cotizó en el servicio de salud durante todo el tiempo de su gestación.

Adicionalmente, al mencionado  Fondo de Solidaridad  y Garantías no se le atribuye el desconocimiento de derechos constitucionales y, su eventual intervención de orden económico-administrativo, está condicionada a la prosperidad de la tutela pero ello, no impide que eventualmente sea convocado por solicitud de las partes en calidad de tercero con interés y, en tal condición,  ejerza  el derecho de defensa.

En el trámite de la primera instancia, la Empresa Promotora de Salud expresó que en caso de no ser acogidos sus planteamientos tendientes a la negativa de la solicitud de amparo constitucional, se le facultara a repetir contra el  FOSYGA, situación que así expuesta daría lugar a su vinculación pero no se hizo; sin embargo, al ser notificado de la sentencia de primera instancia intervino en los términos indicados en esta decisión convalidó dicha omisión e, incluso, a través de  la impugnación ejerció el derecho de contradicción.

De lo anterior, surge claro que a pesar de no ser forzosa la vinculación del citado Fondo de Solidaridad y Garantías para tener integrado adecuadamente el contradictorio en la medida en que no es sujeto pasivo de la demanda, en este asunto se notificó por conducta concluyente y decidió intervenir, expresando las razones por las cuales estima que no debe autorizarse a la EPS a repetir en su contra,  motivo por el cual se impone la decisión de negar la nulidad propuesta.

4.- La facultad de repetir contra el FOSYGA no es una condena impuesta por el juez constitucional. 

De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la competencia del juez está limitada a proteger los derechos de las personas de cualquier acción u omisión vulneradora de los mismos, por consiguiente la facultad otorgada a las Empresas Prestadoras de Salud de repetir contra el FOSYGA por los sobrecostos del pago de la licencia de maternidad, al tenor de lo previsto en el artículo 207 de la Ley de 1993, corresponde a un trámite administrativo de contenido económico en el cual el mencionado Fondo tiene la oportunidad de hacer valer sus derechos.

De lo expuesto, la posibilidad de que la EPS SANITAS pueda repetir contra el FOSYGA no puede equipararse a una orden de forzoso cumplimiento emitida por el juez constitucional, en la medida en que es potestad de la Entidad Promotora de Salud  decidir si agotar dicho trámite administrativo con fundamento en la normatividad que lo reglamenta y con la finalidad de preservar el equilibrio financiero, motivo por el cual no es posible acoger el planteamiento de la recurrente[1].

5.- Precedente constitucional sobre el pago de la licencia de maternidad

De tiempo  atrás, la  Corte   Constitucional  a través de sus sentencias de revisión ha reconocido el derecho a la protección forzada de las maternas que incluye el reconocimiento  y pago de  la licencia de maternidad. Por ello, en relación con este último aspecto precisó:

“(…) desde la sentencia T-1223 de 2008 la Corte Constitucional ha sostenido que se debe cancelar la totalidad de la licencia de maternidad cuando faltan por cotizar menos de dos meses del período de gestación: “En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó.”[2]

En la misma sentencia la mencionada Corporación también consideró que “se presume la afectación del mínimo vital  de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido,  por el no pago de  la licencia de maternidad, cuando devenga  un salario  mínimo, o cuando el salario  es su única fuente  de  ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor” (subrayas  fuera del texto original).

6.- Caso concreto

Ningún reparo merece la decisión del juez  colegiado de instancia en cuanto concedió el amparo del derecho al mínimo vital a favor de la actora y su hijo recién nacido, por cuanto la situación expuesta se ajusta a los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional.

En efecto, acreditó haber cotizado un total de 112 semanas en el servicio de salud y durante el tiempo de su gestación solamente dejó de cotizar en el marzo de 2010 porque no tuvo en cuenta que los aportes en salud se cancelan anticipadamente y el 8 de mayo de 2010 fue el nacimiento de su segundo hijo.

Igualmente señaló la actora que a pesar de que su salario es superior al mínimo legal mensual previsto, constituye su única fuente de ingreso destinado a proveer  todo lo necesario para su manutención y la de su grupo familiar, ahora conformado con sus dos menores hijos. Además, desde el momento en que entró a disfrutar la licencia de maternidad dejó de percibir remuneración,  circunstancia que a no dudarlo pone en riesgo la subsistencia en condiciones dignas tanto de ella como de sus menores.

Es  estas  condiciones, se impone la  decisión de negar la nulidad propuesta y confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Ibagué  por cuyo medio concedió el amparo de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la nulidad propuesta por las razones indicadas en esta determinación.
2. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones consignadas en la anterior motivación.
3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

MARÍA  DEL ROSARIO GONZÁLEZ  DE LEMOS

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS         YESID RAMÍREZ BASTIDAS

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

____________________________________________________________

[1]  Sobre el particular puede consultarse la Sentencia de la Corte  Constitucional   T-818 de  2008

 [2] Corte   Constitucional, Sentencia T-706 de  2009.

Impugnación contra el fallo proferido respecto a la protección especial de la mujer en estado de embarazo y después del parto (Pago de la Licencia de Maternidad)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

STP4425-2015

Radicación n° 78697

Acta No.133

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015)

 

ASUNTO

Resolver la impugnación interpuesta por la E.P.S. SALUD TOTAL, respecto del fallo proferido el 4 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social y mínimo vital de ANA CECILIA ALBA RUÍZ.

I. ANTECEDENTES

Fueron sintetizados así por el a quo:

“Expone la accionante que el año anterior interpuso acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE SANTA MARTA (MAGDALENA) al haber sido desvinculada de la Rama Judicial mientras se encontraba embrazada.

Indica que dicha solicitud de amparo fue resuelta a su favor, ordenándole a la citada entidad accionada el pago de los aportes en salud desde el 5 de junio de 2014 hasta tanto le fuera reconocida la licencia de maternidad, disposición que fue cumplida realizando los respectivos pagos ante la EPS SALUD TOTAL, entidad a la cual se encuentra afiliada en calidad de cotizante desde el año 2011.

Añade que el 23 de octubre de 2014 dio a luz a su hijo, por lo que solicitó a la EPS SALUD TOTAL el pago de la prestación antes mencionada, la cual fue liquidada en cero (0) pesos, razón por la cual solicitó ante la DIRECCION SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DE SANTA MARTA (MAGDALENA) la cancelación de la misma, obteniendo como respuesta que era obligación de su EPS realizar tal reconocimiento.

Concluye indicando que la resolución negativa por parte de la DIRECCION SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DE SANTA MARTA (MAGDALENA) y la actitud indiferente de la EPS SALUD TOTAL vulneran gravemente sus derechos fundamentales y los de su hijo recién nacido, pues no cuenta con ningún recurso económico que le permita suplir sus necesidades como madre lactante, máxime si se tiene en cuenta que fue desvinculada laboralmente, razón por la cual solicita a las accionadas qué le cancelen la licencia de maternidad completa a la cual considera que tiene derecho.”

II. EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal de Barranquilla concedió el amparo deprecado, tras considerar:

1. Que de conformidad con las pruebas allegadas, se tiene que en su momento el juez de tutela protegió los derechos de la quejosa, razón por la cual ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, el pago de sus aportes en salud hasta tanto accediera a la licencia de maternidad, obligación esta que ha sido acatada en debida forma al haber pagado los aportes correspondientes a los meses de julio a noviembre de 2014, es decir, con posterioridad a su desvinculación laboral, por valor de $443.662.
2. En ese orden de ideas, la vulneración de derechos derivada del no pago de la licencia de maternidad es atribuible a la E.P.S. SALUD TOTAL, pues pese a haberse realizado dichos pagos, se ha negado bajo el argumento que la actora se encuentra en mora del pago de 4 meses.
3. No corresponde a la realidad la supuesta falta de integración del contradictorio, pues lo cierto es que al trámite constitucional fue vinculada la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta.
4. Así, en la medida que se advierte que sobre la peticionaria se cierne un perjuicio irremediable – fue desvinculada de la rama judicial ante la supresión de su cargo y bajo la gravedad del juramento afirmó que no cuenta con ingresos o recursos que le permitan cubrir las necesidades derivadas de su condición de madre lactante- se torna imperioso otorgar la protección invocada. Por tal razón, ordenó a “…SALUD TOTAL EPS que, en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de este proveído, adelante los trámites para que en el plazo máximo de cinco (5) días realice el pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la actora.” 

III. LA IMPUGNACIÓN

La E.P.S. SALUD TOTAL impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad reiteró las argumentaciones que esgrimió al momento de dar respuesta al libelo tutelar referidas a (i) que la quejosa cuenta con un medio de defensa judicial idóneo para ventilar sus pretensiones ante la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) la vulneración de derechos alegada sería responsabilidad de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, la cual no pagó oportunamente los aportes en salud de la libelista con el consecuente incumplimiento del requisito previsto en la Ley 100 de 1993 relativo a haber cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social durante todo el período de gestación; (iv) no se integró debidamente la litis con la aludida Dirección Seccional de Administración Judicial y (v) debió el a quo autorizar expresamente la facultad para recobrar al FOSYGA el 100% del valor que deba pagar por concepto de la prestación social en cuestión.

IV. CONSIDERACIONES

4. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
5. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
6. De conformidad con los artículos 43 y 53 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar la protección especial de la mujer en estado de embarazo y después del parto. Así, en el ámbito del trabajo, la protección de la mujer en estado de embarazo constituye uno de los principios mínimos fundamentales que debe orientar las relaciones laborales. Lo anterior en atención a que las normas constitucionales referentes a la protección de la mujer y la maternidad tienen“la clara finalidad de evitar la discriminación laboral de la cual venían siendo objeto las mujeres en tal estado, por la tendencia de los empleadores a considerar que el embarazo les causaba cargas de orden económico” (Sentencia T-866 de 2005)

3.1 Por contener consideraciones aplicables al caso que concita la atención de la Sala, pertinente resulta citar lo sostenido por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Sala de Casación Especializada en sentencia T-49153 del 29 de julio de 2010:

“4.- La facultad de repetir contra el FOSYGA no es una condena impuesta por el juez constitucional.

De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la competencia del juez está limitada a proteger los derechos de las personas de cualquier acción u omisión vulneradora de los mismos, por consiguiente la facultad otorgada a las Empresas Prestadoras de Salud de repetir contra el FOSYGA por los sobrecostos del pago de la licencia de maternidad, al tenor de lo previsto en el artículo 207 de la Ley de 1993, corresponde a un trámite administrativo de contenido económico en el cual el mencionado Fondo tiene la oportunidad de hacer valer sus derechos.

De lo expuesto, la posibilidad de que la EPS SANITAS pueda repetir contra el FOSYGA no puede equipararse a una orden de forzoso cumplimiento emitida por el juez constitucional, en la medida en que es potestad de la Entidad Promotora de Salud decidir si agotar dicho trámite administrativo con fundamento en la normatividad que lo reglamenta y con la finalidad de preservar el equilibrio financiero, motivo por el cual no es posible acoger el planteamiento de la recurrente[1].

5.- Precedente constitucional sobre el pago de la licencia de maternidad

De tiempo atrás, la Corte Constitucional a través de sus sentencias de revisión ha reconocido el derecho a la protección forzada de las maternas que incluye el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Por ello, en relación con este último aspecto precisó:

“(…) desde la sentencia T-1223 de 2008 la Corte Constitucional ha sostenido que se debe cancelar la totalidad de la licencia de maternidad cuando faltan por cotizar menos de dos meses del período de gestación: “En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó.”[2]

En la misma sentencia la mencionada Corporación también consideró que “se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor” (subrayas fuera del texto original).

V. Caso concreto

Ningún reparo merece la decisión del juez colegiado de instancia en cuanto concedió el amparo del derecho al mínimo vital a favor de la actora y su hijo recién nacido, por cuanto la situación expuesta se ajusta a los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional.

En efecto, acreditó haber cotizado un total de 112 semanas en el servicio de salud y durante el tiempo de su gestación solamente dejó de cotizar en el marzo de 2010 porque no tuvo en cuenta que los aportes en salud se cancelan anticipadamente y el 8 de mayo de 2010 fue el nacimiento de su segundo hijo. 

Igualmente señaló la actora que a pesar de que su salario es superior al mínimo legal mensual previsto, constituye su única fuente de ingreso destinado a proveer todo lo necesario para su manutención y la de su grupo familiar, ahora conformado con sus dos menores hijos. Además, desde el momento en que entró a disfrutar la licencia de maternidad dejó de percibir remuneración, circunstancia que a no dudarlo pone en riesgo la subsistencia en condiciones dignas tanto de ella como de sus menores.

Es estas condiciones, se impone la decisión de negar la nulidad propuesta y confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Ibagué por cuyo medio concedió el amparo de tutela. “

3.2. De conformidad con el anterior precedente, habrá de decirse que con mayor razón el amparo otorgado deviene acertado en el caso particular, en tanto la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, debidamente vinculada a este trámite, acreditó que en cumplimiento a la orden de tutela de que fue objeto, pagó los aportes a la seguridad social en favor de la actora a partir de mes de julio hasta noviembre de 2014, esto es, después de su desvinculación de la rama judicial y hasta cuando ya se había dado el alumbramiento, de manera que la obligación en el pago de la licencia de maternidad se encuentra en cabeza de la EPS SALUD TOTAL, cuyas argumentaciones para desconocerla no persuaden, pues es claro que el requisito en que pretende sustentar tal negativa sí se encuentra reunido.

3.3. Ello, sumado a que el no pago de la prestación social aludida sin lugar a dubitaciones supone un perjuicio irremediable para la quejosa y su hijo recién nacido ante la ausencia de otros ingresos para su manutención, hacen a la tutela el mecanismo idóneo para preservar sus garantías fundamentales.

4. Por consiguiente al no abrirse paso ninguna de las peticiones del censor, ni siquiera la relativa a la autorización expresa de recobro ante el FOSYGA según las previsiones contenidas en la jurisprudencia traída a colación, el fallo impugnado será confirmado íntegramente.

********

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ 

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

 

 

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[1]  Sobre el particular puede consultarse la Sentencia de la Corte  Constitucional   T-818 de  2008

 [2] Corte Constitucional, Sentencia T-706 de  2009.

Recurso de Casación contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota con el fin de que se declare la nulidad del despido del que fue objeto sin que mediara autorización del Ministerio de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 241 del C.S.T, en aplicación de la estabilidad laboral de la que gozaba por ser mujer en estado de embarazo.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL1319-2018

Radicación n.° 51585

Acta 10

 

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INGRID FORERO BAUTISTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2011, en el proceso que la Recurrente instauró en contra de URIBE SANABRIA Y CIA LIMITADA «USANAR LIMITADA».

I. ANTECEDENTES

GLORIA INGRID FORERO BAUTISTA demandó a la sociedad URIBE SANABRIA Y CIA LIMITADA «USANAR LIMITADA», con el fin de que se declare la nulidad del despido del que fue objeto sin que mediara autorización del Ministerio de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 241 del C.S.T, en aplicación de la estabilidad laboral de la que gozaba por ser mujer en estado de embarazo; en consecuencia solicitó se condenara a la demandada a reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido, o a uno de igual o superior categoría y en las mismas condiciones de trabajo, remuneración; así mismo impetró el pago de los salarios dejados de percibir, con los incrementos que se llegaren a causar desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo el reintegro y se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

Subsidiariamente suplicó la condena a la accionada por concepto de la indemnización por despido ilegal y sin justa causa, de igual forma se ordene pagarle los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios que tuvo que asumir, los intereses a las cesantías, los aportes a la seguridad social desde el despido hasta que se produzca el reintegro, la indemnización moratoria, la indexación o corrección monetaria sobre la indemnización y sobre los salarios y prestaciones sociales y demás acreencias laborales; reclamó también el reconocimiento de los demás derechos que resulten probados por la aplicación de facultades ultra y extra petita, y finalmente que se grave a la pasiva con las costas y agencias a las que haya lugar.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la sociedad demandada mediante contrato de trabajo el 19 de abril de 2006, para desempeñar el cargo de coordinadora administrativa y financiera, con un salario de $1.000.000 mensuales; que el 11 de enero de 2007, solicitó al otrora Ministerio de la Protección Social su intervención en razón al acoso laboral que sufría en la empresa luego de que les comunicó su estado de embarazo, trámite en el que se celebró una audiencia el 5 de febrero de 2007. Que se enteró que la empleadora solicitó autorización para despedirla. Arguyó que, pese a que no había obtenido una respuesta favorable a la anterior petición, el 12 de abril de 2007, la empleadora le comunicó la terminación del contrato de trabajo a partir del 24 de mayo de la referida anualidad; que el 28 de febrero de 2007 nació su hija, parto que, debido al estrés en el trabajo, fue de alto riesgo. Finalmente agregó que el 30 de abril de 2007 la sociedad pidió al Ministerio de Trabajo el archivo del trámite de permiso para despedirla, en razón a que consideró que el periodo de protección vencía el 24 de mayo de 2007.

Al dar respuesta a la demanda la parte accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos admitió la vinculación laboral, el cargo y el salario; sostuvo que el contrato terminó el 24 de mayo de 2007, época para la cual la trabajadora ya no contaba con la protección foral por maternidad, teniendo en cuenta la comunicación de aquella a través de la cual les informó que la incapacidad de maternidad iba hasta el 22 de mayo de 2007.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la causa petendi y de las obligaciones reclamadas, carencia del derecho invocado y terminación del contrato por justa causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de enero de 2009 (folios 164 a 172), condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto en la suma de $1’066.666,66, debidamente indexada, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la pasiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2011, al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte actora, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada e impuso condena en costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la terminación del contrato de trabajo se «materializó» el 24 de mayo de 2007 «vencido el periodo de lactancia como se dedujo por el a quo sin discusión en el recurso de alzada». Se remitió a los artículos 241 del CST y 10 del Decreto Reglamentario 995 de 1968, luego de lo cual señaló que la determinación de la empleadora no se encuentra reprochable, pues el antes citado respetó la estabilidad laboral, ya que, si bien se comunicó la terminación de la relación laboral durante el periodo de lactancia, el despido se materializó una vez expirado éste.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de las pretensiones principales de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que a continuación se resuelve.

VI. CARGO ÚNICO

El único cargo lo formula la censura de la siguiente manera: «la sentencia acusada viola indirectamente la ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos los artículos(sic) “1, 13, 29 y 43 de la Constitución; 45, 239, subrogado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo; 71 y 77 de la Ley 50 de 1977; 51, 52 (modificado por el art. 23 de la Ley 712 de 2001); artículos 51, 60, 61 y 145 del C.P. del Trabajo y de la S.S.; 17, 187, 194, 195, 228, 252, 253, 254 del Código de Procedimiento Civil».

El recurrente endilga la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho:

Primero: No dar por demostrado, estándolo, para efectos de las pretensiones principales, que la licencia de maternidad se extendía hasta el 28 de mayo de 2007.

Segundo: No dar por acreditado, siendo evidente, que el despido se materializó durante la licencia de maternidad.

Tercero: Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido se materializó a la expiración de la licencia de maternidad. 

Como pruebas dejadas de apreciar denunció las siguientes documentales: 1) Registro civil de nacimiento (folio 35), 2) Carta de fecha 30 de abril de 2007 (folio 25), 3) Liquidación de prestaciones sociales (folio 30); y la declaración de parte (folios. 135 a 136). Y como pruebas erróneamente apreciadas, las documentales: 1) Carta de despido del 12 de abril de 2007 (folio 24); y 2) Carta de fecha 4 de mayo de 2007 (folio 26); y la declaración de parte.

Con relación al primero y segundo de los errores mencionados, dijo que «el juzgador de segundo grado apreció en forma indebida las pruebas documentales relacionadas y la declaración de parte rendía(sic) por la demandante», que lo condujo a abstenerse de declarar la ineficacia del despido el 24 de mayo de 2007 y, por ende, disponer la protección, pues «la licencia de maternidad» de la señora Forero Bautista se extendía desde el 28 de febrero hasta el 28 de mayo de 2007, lo cual se deriva del registro civil de nacimiento.

Añadió que en la diligencia de interrogatorio de parte al dar respuesta a la tercera pregunta, que transcribió, dijo que «mi representada estaba refiriéndose al tiempo de duración del contrato de trabajo, pero en ningún momento estaba confesando sobre la fecha de terminación de la licencia de maternidad, como lo da a entender el H. Tribunal cuando entre paréntesis anota “(ver, además declaración de parte de la demandante, respuesta a la pregunta 3, folio 133) …”, máxime, bajo la existencia de prueba documental contra evidente que informa de manera cabal la extensión de la licencia de maternidad, quedando más que claro la errónea interpretación de esta prueba que hizo el Ad-quem».

Para demostrar el tercer error de hecho que calificó de evidente, señaló que con el registro civil de nacimiento se indicaba al juzgador que la vigencia de la licencia de maternidad era desde el 28 de febrero hasta el 28 de mayo de 2007, que dado que el contrato de trabajo se terminó el día 24 de este último mes, «se concluye sin esfuerzo alguno que la desvinculación de la trabajadora se efectuó sin haber expirado la licencia de maternidad».

Concluyó que los errores mencionados son determinantes como quiera que de haber tenido en cuenta el juzgador que la licencia se extendía hasta el 28 de mayo de 2007 y que el contrato terminó el 24 de ese mismo mes, se produjo dentro del periodo de protección que establece la ley y, por tanto, hubiera accedido a las pretensiones principales de la demanda.

VI. RÉPLICA

Sostiene el opositor que el recurrente ha debido precisar el alcance de la impugnación, dado el carácter dispositivo de este recurso extraordinario, y separar debidamente la labor de la Corte en sede de casación y en instancia, pues solamente expuso un alcance general sin señalar si la sentencia de primera instancia debe ser revocada o modificada y solicitar la respectiva condena. Considera que el yerro que se le endilga a la providencia al no atender la fecha del registro de nacimiento, es intrascendente, pues lo cierto es que la trabajadora no entregó a la empresa el respectivo certificado médico a que se refiere el artículo 236 del CST, con el fin de que pudiera cumplir con sus obligaciones de protección, al tener presente la indicación del día probable de parto. Que si bien los juzgadores tomaron como fecha de nacimiento el 24 de febrero de 2007, ello obedeció a que la demandante no probó en el proceso que hubiera informado al empleador la fecha probable o aquella en la que efectivamente ocurrió el parto, y si se avisó posteriormente, esa circunstancia no permite fundar un error de hecho.

Se remite a la respuesta a la octava pregunta en la que la extrabajadora afirmó que «quedé en embarazo el día 25 de junio de 2006», luego de lo cual, infirió que «era razonable que la empresa tomara como fecha probable para activar el periodo de protección, la del 24 de febrero de 2007, con el fin de ejercer el derecho al preaviso y dar por terminado el contrato de trabajo una vez terminara la garantía de protección a la demandante»; de lo cual concluye que la empresa actuó según la información suministrada por la trabajadora.

VII. CONSIDERACIONES

Acierta el opositor al reprochar la imprecisión y contradicción que presenta el alcance de la impugnación, pues aunque se pide la casación total del fallo, no se concreta puntualmente lo que debe anularse, y si se entendiera que lo pretendido es el reintegro y sus consecuencias, este resulta incompatible con la única condena impuesta por el juzgador de primer grado, relativa a la indemnización por despido injusto.

No obstante lo anterior y para no hacer nugatorio por exceso de rigor formal en el estudio del recurso, la Sala entiende que al solicitar la casación total de la sentencia proferida por el tribunal y, como consecuencia, se acceda a las pretensiones principales de la demanda, ello impondría como lógica consecuencia, la revocatoria de la condena por indemnización por despido que se impuso en primera instancia, para que se acceda a las peticiones principales, entre éstas el reintegro, el cual es incompatible con el resarcimiento ordenado por el juez.

Definido lo anterior, se advierte que la inconformidad planteada por el recurrente radica en la comisión de tres errores de hecho, todos dirigidos a que no se tuvo en cuenta por la sala juzgadora, que la licencia de maternidad otorgada a la trabajadora Gloria Ingrid Forero Bautista se extendía hasta el 28 de mayo de 2007, y como quiera que el contrato se terminó a partir del 24 de ese mismo mes y año, era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por embarazo de que trata el artículo 239 del CST; y a dichos yerros arribó por no haber apreciado el registro civil de nacimiento de la hija de la accionante que da cuenta que el mismo tuvo lugar el 28 de febrero de 2007 y haber apreciado erróneamente el interrogatorio de parte, entre otras pruebas.

Como primera medida se hace necesario que la Corte entre a reiterar su criterio sobre la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia; posteriormente, se estudiará si el juzgador incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura y se emitirá la decisión que corresponda.

• Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia

En reiterada jurisprudencia esta Sala de la Corte ha insistido en la necesidad de proteger a la mujer en estado de embarazo, no solo a partir de los lineamientos constitucionales y legales internos, sino de la legislación internacional ratificada por Colombia que obliga a impartir una especial protección a este grupo poblacional históricamente discriminado. Es así como en la sentencia SL4791-2015, esta Corporación sentó lo siguiente:

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora.

Así, se ha considerado que no produce efectos el despido perpetrado en el momento del embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo, al tenor de lo preceptuado por el art. 239 del C. S. del T. 

[…]

En efecto, el carácter de progresión social que identifica al derecho Laboral y de la Seguridad Social, le impone a esta Corporación orientar su jurisprudencia hacía una cobertura más amplia de la trabajadora embarazada como sujeto de especial protección durante el período de gestación y después del parto, dada la importancia social de la maternidad y la usual discriminación de la mujer en razón de ésta.

Ese direccionamiento, debe provenir de una lectura armónica de la legislación nacional e internacional –que hace parte del ordenamiento jurídico interno- que ha puesto en marcha más y mejores medidas tendientes a que la mujer gestante pueda desarrollar plenamente su vida personal, familiar y laboral. Entre las segundas, tenemos:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217A (III) de 10 de diciembre de 1948, dispuso en su articulado que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 num. 2).

 

• El Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador. Adoptado el 17 de noviembre de 1988 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció que la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social.

• La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por Colombia mediante L. 51/1981, reglamentada por el D. 1398/1990, estableció en su art. 11, que en aras de impedir la discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)». 

• El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado Colombiano el 29 de octubre de 1969 consignó en su art. 10 num. 2 que «se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social» 

• El Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo, art. 6, señala «cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia».

 Así las cosas, la protección a la maternidad prevista en el artículo 43 constitucional y demás normativa interna vigente (art. 239, 240 y 241 del CST), se ve complementada y reforzada por las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales atrás referidos, que propenden no solo por eliminar la discriminación por esa especial condición, sino también por otorgar un apoyo mínimo en el ámbito laboral, durante el embarazo y en el lapso que transcurre con posterioridad al parto -licencia de maternidad-, consistente en la prohibición de que la trabajadora sea despedida durante dicho interregno y, con ocasión de ello.

Con respecto a la presunción del numeral 2.º del artículo 239 del CST, bajo la cual se entiende que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia cuando ha tenido lugar en el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin que medie autorización de la autoridad administrativa del trabajo, la Corte, entre otras, en la sentencia SL4280-2017, señaló:

Tal distinción sirve para dejar claro que la mentada protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto, de modo que no puede afectarse su ejecución durante tal período por el mero estado o condición de trabajadora lactante, pues de ocurrir ello el despido no puede producir ningún efecto, esto es, la declaración judicial de tal móvil censurable y perverso dará derecho a la trabajadora para ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto del despido, siguiendo así las voces del artículo 1746 del Código Civil colombiano.

En tanto, la presunción prevista en el numeral 2 del artículo 239 del mismo CST tiene por objeto relevar a la trabajadora de la carga de probar que el motivo del despido efectuado en el trimestre siguiente al parto lo fue su condición o estado de lactante, con lo cual traslada al empleador la carga de probar que lo hizo soportado en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST y una vez agotado en debida forma el procedimiento exigido por el artículo 240 ibídem. De forma que, de no derruir el empleador la aludida presunción edificada por el legislador en beneficio de la trabajadora lactante, el despido se tiene por ineficaz con las consecuencias ya señaladas.

Luego, en el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP. 

Ahora bien, corresponde precisar que, con motivo del embarazo, la ley prevé la protección laboral de estabilidad en el trabajo, y también derivada del sistema de seguridad social integral, para mantener los ingresos de la madre durante el tiempo que permanezca sin acudir a realizar sus labores por ese motivo. En el primer caso, al que ya se ha hecho referencia, el legislador limita la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo de estas trabajadoras al periodo del embarazo y la lactancia hasta seis meses después del parto, término en el que se presume que la desvinculación obedece a la maternidad, con la salvedad que durante los tres primeros meses la presunción opera en favor de la trabajadora.

Cosa diferente acontece con la protección prevista en el artículo 236 del CST, hoy a cargo del sistema de seguridad social por virtud de la subrogación del empleador (Ley 100 de 1993), que consiste en el pago de un descanso remunerado, que para la época de los hechos era de 12 semanas y que actualmente es de 18 (Ley 1822 de 2017); las cuales se contabilizan en la época del parto, que se conoce como licencia de maternidad. Lo anterior permite inferir que el periodo al que corresponda la licencia de maternidad no es un factor preciso para aplicar la presunción prevista en el numeral 2.º del artículo 239 del CST, para los tres meses posteriores al parto, sin que ello torne ilusoria la protección.

• Efectos jurídicos de la comunicación de despido

La protección laboral reforzada, por causa de la maternidad, trasciende en un todo el simple respeto formal de los términos instituidos en la ley por parte del empleador para acudir al despido; esta garantía de estabilidad, implica, al fondo, la eliminación de la preocupación de la pérdida del empleo y de su correspondiente remuneración en la madre gestante para que, liberada de ello, se encuentre en mejor capacidad física, psíquica y emocional para proveer los cuidados necesarios al neonato en protección de un bien superior constitucionalmente, cual es, la familia. Eso justifica, desde esta perspectiva, la presunción de que el despido fue por causa del embarazo, si este se produce dentro de los tres meses siguientes, y sin autorización de la respectiva autoridad administrativa, precisamente para liberar de cargas a la madre gestante durante tan crucial periodo, invirtiéndose la carga de la prueba, en este aspecto, en la fase posterior a la establecida, cuando es aceptable imponer cargas probatorias a la madre gestante. Por tanto, con absoluta claridad, el numeral dos del artículo 241 del C.S.T. establece que «no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos», teniendo en cuenta que comunicar es, precisamente, manifestar o hacer saber a alguien algo.

En ese horizonte, una cosa debe quedar clara. Si la protección laboral reforzada busca mantener la estabilidad física, psíquica y emocional de la madre gestante es diamantino que cualquier acto que atente contra ello, como, por ejemplo, la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé.

Sentado lo anterior, se procede al análisis del asunto que ocupa a la Sala.

• Caso concreto

La accionante pidió el amparo a la estabilidad laboral reforzada por estado de embarazo y lactancia, porque fue despedida el 12 de abril de 2007 sin tener en cuenta que tuvo a su hija el 28 de febrero de ese mismo año.

La juez de primera instancia condenó al pago de la indemnización por despido que encontró acreditada en el proceso, pero absolvió de las demás pretensiones por cuanto consideró que la terminación del contrato se pospuso al 24 de mayo de 2007, teniendo en cuenta que «la demandante dio a luz el día 24 de febrero de 2007», por lo que no infringió la protección foral invocada.

Como se recuerda, el Tribunal señaló que la determinación de la empleadora no se encuentra reprochable, pues el empleador respetó la estabilidad laboral, ya que, si bien (i) se comunicó la terminación de la relación laboral durante el periodo de lactancia, (ii) el despido se materializó una vez expirado éste.

En lo atinente al primer punto, tal como quedó explicado, en línea de principio, la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es censurable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé, por lo que el juzgador incurrió en el dislate de no apreciar en su debido contexto tal determinación.

Aunado a lo precedente la sala sentenciadora también erró en lo siguiente:

Las partes no mostraron inconformidad respecto a la conclusión del juez, sobre la terminación del contrato de trabajo el 12 de abril de 2007, con retiro efectivo el 24 de mayo de ese mismo año, «fecha en la que expiró la licencia de maternidad», por lo que se ocupó de la censura planteada en el recurso en el sentido de que a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, se insiste, el 12 de abril de 2007, la trabajadora gozaba de estabilidad laboral reforzada por motivo de embarazo y no solicitó autorización al Ministerio de Trabajo para proceder de esa manera.

Señaló el recurrente que el colegiado incurrió en errores de hecho al no dar por demostrado que «la licencia de maternidad» se extendía hasta el 28 de mayo de 2007, por lo que el despido ocurrió en dicho periodo y, por lo tanto, se debe declarar la ineficacia del mismo. Que cometió ese error porque no apreció el registro civil de nacimiento que da cuenta de la fecha de nacimiento de la hija de la trabajadora, ni la carta del 30 de abril de 2007, o la liquidación final de prestaciones sociales; y que valoró equivocadamente la carta de despido del 12 de abril de 2007 y la del 4 de mayo siguiente, en la que ratifica la anterior decisión. Denuncia también por falta de apreciación y apreciación errada la declaración de parte.

La sociedad llamada a juicio fundó su defensa en que la trabajadora no informó a su empleador la fecha del parto y, por lo tanto, no tuvo conocimiento que éste ocurrió el 28 de febrero de 2007, de lo cual solamente se vino a enterar con la reclamación ante la jurisdicción ordinaria. Que, a partir de la afirmación de la trabajadora en la diligencia de interrogatorio de parte, en la que dijo que quedó en embarazo el 25 de junio de 2007, era razonable que la empresa estimara que el periodo de protección iniciaba el 24 de febrero de ese mismo año.

Entonces, queda claro que con el registro civil de nacimiento se demuestra que la fecha del parto de la demandante ocurrió el 28 de febrero de 2007 (folio 35); que el 12 de abril de esa misma anualidad, la empresa le terminó el contrato de trabajo «teniendo en cuenta que se encuentra en licencia de maternidad y esta se cumple el 24 de mayo del año en curso, se le cancelará lo de ley». (folio 24); los restantes documentos denunciados corresponden a la comunicación del 4 de mayo de 2007, mediante la cual la empresa ratifica la terminación del contrato por justa causa a partir del 24 de ese mismo mes y año (folio 26); y la del 30 de abril en la que la entidad dirige comunicación a la inspectora del trabajo, en la que informa que el nacimiento de la hija de la demandante ocurrió el 28 de febrero de 2007 y, por lo tanto, desiste del trámite de permiso para despedir (folio 25).

De lo anteriormente expuesto, se reitera, que el colegiado también incurrió en error al no tener en cuenta la fecha de nacimiento de la hija de la actora, de la cual, la empresa manifestó tener conocimiento a través de su apoderada, mediante la comunicación del 30 de abril de 2007 dirigida al Ministerio de Trabajo, para contabilizar, a partir de allí, el periodo de protección previsto en el numeral 2.º del artículo 239 del CST, por lo que efectivamente infringió esa disposición, lo que conduce a que se case la providencia impugnada.

Sin costas en casación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Además de lo dicho al resolver el cargo, para decidir la instancia baste señalar que no fue objeto de discusión entre las partes que Gloria Ingrid Forero Bautista se vinculó con la sociedad Uribe Sanabria y Compañía Ltda., el 19 de abril de 2006 mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de Coordinadora Administrativa y Financiera, devengando un salario de $1.000.000; y que fue despedida el 12 de abril de 2007, con efectos a partir del 24 de mayo de esa misma anualidad.

El artículo 239 del CST, modificado por el 35 de la Ley 50 de 1990, vigente para la fecha de despido de la demandante, preveía lo siguiente:

Prohibición de despido. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

En tal medida, y como se dijo al momento de resolver el cargo formulado contra la sentencia del Tribunal, el numeral 2o tiene por finalidad, relevar a la trabajadora de demostrar que el despido efectuado dentro del trimestre siguiente al parto, ocurrió por razón del embarazo o lactancia, y traslada al empleador, la carga de probar que su decisión fue soportada en una de las justas causas de los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, además una vez agotado el trámite previsto en el artículo 240 del mismo ordenamiento. En tal medida, de no derribar esa presunción, el despido se tendrá por ineficaz y generará la restitución de la demandante al cargo que venía desempeñando.

Conforme se dejó sentado con precedencia, quedó acreditado que la actora dio a luz a su hija el 28 de febrero de 2007, tal como se establece con el registro civil de nacimiento aportado al expediente, información que tenía la empleadora, tal como se deriva de la comunicación suscrita por la apoderada de la empresa dirigida al Ministerio de la Protección Social, el 30 de abril de 2007 (folio 25); por lo que en la fecha en que se le comunicó la terminación del contrato de trabajo, e incluso en fecha en que efectivamente feneció, el 24 de mayo de 2007, la promotora del proceso se encontraba amparada por el fuero de maternidad previsto en el artículo 239 del CST varias veces citado y, por tanto, era beneficiaria de la presunción establecida en el numeral 2.º de esa misma regla.

En virtud de lo anterior, se impone acceder a la protección reclamada, lo que conduce a revocar el numeral primero de la sentencia proferida en primera instancia, para, en su lugar, condenar a la demandada a reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante hasta cuando efectivamente sea restituida, con los incrementos de ley. A la parte demandada se le autorizará descontar de la condena las acreencias laborales que le fueron reconocidas y pagadas a la promotora del proceso a la terminación de la relación laboral, y que sean incompatibles con el efecto de la no solución de continuidad.

Sin costas en el recurso. Las de las instancias correrán a cargo de la demandada, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por GLORIA INGRID FORERO BAUTISTA contra URIBE SANABRIA Y CIA LIMITADA USANAR LIMITADA, por las razones expuestas en precedencia.

En sede de instancia se revoca el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de enero de 2009, para en su lugar, condenar a la demandada a reintegrar a la accionante, al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones, y aportes a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante, hasta cuando efectivamente sea restituida, con los incrementos de ley; se autoriza descontar de la condena las acreencias laborales que le fueron reconocidas y pagadas a la promotora del proceso a la terminación de la relación laboral que sean incompatibles con el efecto de la no solución de continuidad.

Costas como se indicó.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 

 

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

  

GERARDO BOTERO ZULUAGA 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Impugnación interpuesta por el  DIRECTOR SECCIONAL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE MEDELLÍN contra el fallo proferido respecto a la acción de tutela correspondiente a deducciones y pago de licencia de maternidad por parte de SURA EPS.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado acta número 163.

Bogotá. D.C., veinte de mayo de dos mil diez.

VISTOS

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el  DIRECTOR SECCIONAL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE MEDELLÍN, contra el fallo proferido el 9 de abril de 2010 por LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante la cual concedió el amparo de tutela impetrado por  CAROLINA FAJARDO GARCÍA, en protección de los derechos fundamentales de la vida digna, mínimo vital, seguridad social,  especial protección a la mujer y a la maternidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue:

 “Manifiesta la señora CAROLINA FAJARDO GARCÍA(i) que esta (sic)  afiliada al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo adscrita a la EPS SURA; (ii) que el 28 de febrero de 2009 nació su  segunda hija y la Fiscalía le pagó toda la licencia de maternidad sin inconveniente alguno;(iii) que el 26 de mayo de 2009, la EPS SURA envió una comunicación a la Fiscalía General de la Nación informándole que la licencia de maternidad había iniciado el 28 de febrero de 2009 y que la última afiliación como cotizante en forma ininterrumpida en la EPS SURA inició en agosto 5 de 2008, por lo que no registraba como afiliada cotizante durante todo el periodo de gestación, porque comenzó a laborar en la Fiscalía el 5 de agosto de 2008, faltándole realmente 4 días de cotización, es decir del 1 al 4 de agosto de 2008; (iv) que en el pago correspondiente al 23 de febrero de 2010  le realizaron una deducción por nómina por valor de 500.000 mil pesos por concepto de maternidad  ”

“Considera pues la accionante que además de ser injusta esa deducción, no fue notificada por ningún medio, acerca de que le realizarían esa deducción. Lo que le ha generado grandes perjuicios económicos; agregando que con la negligencia de la EPS SURA su calidad de vida y la de sus niñas se ha deteriorado puesto que se ha afectado su mínimo vital, requiriendo el dinero que no percibió para la manutención de su bebe y la suya, ya que es madre soltera y el padre de la niña no responde por ella; que están sobreviviendo de su salario, con el cual debe suplir todas sus necesidades básicas de su hogar, como servicios públicos, alimentación, vestido, salud, educación, entre otras”[1]

2. Al trámite de la acción constitucional fueron vinculados la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN  –DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE MEDELLÍN— y la EPS SURA.

3. La accionada DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE MEDELLÍN, reconoce haber descontado de la nómina de la investigadora criminalística II del Cuerpo Técnico de Investigación, en el mes de febrero del año que transcurre la suma de quinientos mil pesos; toda vez que, durante el tiempo que estuvo en licencia de maternidad asumió el pago de la misma, mientras la EPS SURA procedía a su pago,  lo que no ocurrió por cuanto hubo una interrupción por cinco (5) días en las cotizaciones; significando ello, que no le corresponde al empleador el pago de la licencia de maternidad, debiendo por tanto la funcionaria  devolver el dinero pagado.

Por su parte la EPS SURA adujo no haber pagado la licencia de maternidad al empleador por cuanto la afiliada cotizante, no  hizo los aportes de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación “pues al inicio de la licencia el tiempo cotizado en forma continua es de 30 semanas aproximadamente”[2]

Considera que es el empleador quien la debe pagar y no la EPS SURA, por ser el responsable del pago de la incapacidad ante el empleado respectivo; correspondiendo a la EPS pagar al empleador el valor de la incapacidad o la licencia de maternidad, solo cuando legalmente sea procedente, lo cual no ocurre en el presente caso.

4.La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 9 de abril  de 2010, concedió el amparo de tutela solicitado por la accionante, por considerar que la actitud asumida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de deducir de su salario el pago de la licencia de maternidad,  luego de un año de haber tenido su hijo, vulnera el derecho fundamental al debido proceso administrativo “puesto que la Fiscalía General de la Nación, de manera abrupta le descontó de su salario legal una suma de dinero como reintegro a una maternidad que supuestamente no tenía derecho; es decir de manera unilateral, sin el consentimiento de la empleada, revocó un acto administrativo…”.

Deducción que calificó el a quo de arbitraria, por no contar con el expreso consentimiento de la empleada y sin una

comunicación previa a  través de la cual se hace un esguince a los derechos fundamentales de la madre y del niño; porque si bien la licencia de maternidad fue pagada en su totalidad en su momento, al no aceptarse su reconocimiento, sigue latente esa vulneración, más aún cuando el dinero fruto de la licencia de maternidad, es deducido por nómina, desmejorando el ingreso de la madre e igualmente su mínimo vital, necesario para garantizar los derechos fundamentales invocados, especialmente los del niño que merece especial cuidado, dada su condición de menor de edad.

Ordenó el a quo el reintegro del dinero deducido a la accionante FAJARDO GARCÍA por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE MEDELLIN—independiente de la posibilidad que tiene de demandar ante la jurisdicción competente, la negativa del pago de la LICENCIA DE MATERNIDAD por parte de la EPS SURA.

5. Inconforme con la decisión del Tribunal El Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación Medellín, impugnó el fallo reseñado con antelación.

El fundamento de la inconformidad la cimienta, en la ausencia de obligación que tiene el empleador de la accionante –Fiscalía General de la Nación–, de reconocer el pago de la licencia de maternidad, y en el silencio que se guardó en la decisión frente a la responsabilidad que debe asumir la EPS SURA.

Asegura que la Corte Constitucional en reiteradas decisiones ha protegido a la mujer embarazada y al menor recién nacido, obligando a las entidades Promotoras de Salud, a reconocer la prestación económica de la licencia de maternidad en su totalidad, cuando la ausencia de cotización es de periodos cortos, como es el caso a estudio, donde solamente se dejó de cotizar cuatro días. 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
2. Dentro de los derechos fundamentales protegidos constitucionalmente se ha resaltado la garantía de la protección efectiva de la maternidad. El artículo 43 de la Constitución Política de Colombia, reconoce el derecho que tiene la mujer de recibir especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto; siendo una de las manifestación de amparo a la maternidad, el reconocimiento del derecho a la licencia de maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa el único sustento de aquellos durante el periodo de posparto.

3. Es indiscutible que la demanda de acción tutela presentada por CAROLINA FAJARDO GARCÍA, se encuentra orientada a conseguir no el pago de la licencia de maternidad, –como parece lo entiende la Fiscalía General de la Nación en su escrito de impugnación–, sino en la protección de la decisión arbitraria del empleador de deducir sin autorización previa, el dinero pagado por la licencia de maternidad del sueldo devengado por la accionante en el mes de febrero de 2010.

Si bien es cierto de acuerdo al precedente constitucional, la licencia de maternidad en el caso a estudio corresponde su pago a la EPS SURA, por cuanto la cotizante y el empleador pagaron casi en su totalidad los aportes correspondientes al periodo de gestación; lo es también que la negativa de su pago por parte de SURA a la Fiscalía General de la Nación no es susceptible de ser protegida por la acción de tutela, toda vez que a favor de la parte afectada, están las acciones ordinarias para efectos de lograr el reembolso del dinero debido; ello por cuanto se trata de un prestación económica que no va unida o vinculada con derechos fundamentales objetos de protección constitucional, pues para el momento del  posparto, la accionante tuvo a su favor el reconocimiento del derecho a la licencia de maternidad.

4. La vulneración de garantías fundamentales se observan, tal y como lo adujo el a quo, en la arbitraria e injusta deducción de la suma de quinientos mil pesos del salario de la empleada CAROLINA FAJARDO GARCÍA por concepto de reintegro de maternidad, sin que existiera  la autorización previa de su deducción por parte de la afectada; conllevando consecuencialmente la vulneración del derecho a una vida digna y a la protección de los niños, ante la ausencia del dinero suficiente para atender las necesidades primarias de la prole, por la mengua de su salario de manera sorpresiva y sin justificación previa.

Sobre el tema de las deducciones susceptibles de ser protegidas con el mecanismo de la acción de tutela, se ha pronunciado la Corte Constitucional[3] señalando:

“El trabajo es un derecho y una obligación social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, por lo tanto dentro de la normatividad que regula las relaciones que surgen de un contrato laboral, existen obligaciones y prohibiciones tanto del empleador como del trabajador, para que la actividad sea desarrollada en condiciones dignas y justas.

El artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo define el salario mínimo como “el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”.

Por otro lado, siendo otro punto muy importante y relevante para el caso bajo estudio, el artículo 149 de dicho estatuto hace referencia a los descuentos prohibidos, en los siguientes términos:

“1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el {empleador}, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.” (No está en negrilla en el texto original.)”

Para la Sala es clara la necesidad de protección del derecho fundamental  a una salario digno carente de cualquier intromisión arbitraria por parte de los empleadores, como que existe la prohibición tajante en el Código Sustantivo del Trabajo –aplicable en lo pertinente a los funcionarios ò empleados  estatales—de deducciones unilaterales por parte del empleador.

La falta de autorización del trabajador o de mandamiento judicial para proceder a deducciones legales, aunado a la ausencia de capacidad económica de la accionante para atender a las necesidades primarias de sus hijos menores, conllevan necesariamente a la protección de los derechos fundamentales invocados.

 Acorde con lo expuesto, la demanda de tutela  estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –Dirección Seccional.

Administrativa y Financiera de Medellín—por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

 

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO      AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

____________________________________________________________

[1] Fls 38 y ss.

[2] Fls. 29.

[3] Sentencia T 716 de 2007.

Recurso de casación respecto a la existencia de un contrato de trabajo a término fijo

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL4486-2018

Radicación n.° 47980

Acta 33

Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA EDITH GARCÍA, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente instauró contra INAR ASOCIADOS LTDA y solidariamente contra JAIRO RENÉ ROJAS PEÑA y CARLOS ALFONSO HUERTAS LARIOS.

I.            ANTECEDENTES

CLAUDIA EDITH GARCÍA formuló demanda ordinaria laboral contra la sociedad INAR ASOCIADOS LTDA y solidariamente contra JAIRO RENÉ ROJAS PEÑA y CARLOS ALFONSO HUERTAS LARIOS, en su condición de socios, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: i) la existencia de un contrato de trabajo a término fijo con la demandada desde el 1º de febrero de 2005, por un término inicial de seis (6) meses; ii) la nulidad de la terminación del contrato de trabajo, por haber tenido ocurrencia durante la licencia de maternidad; iii) que el contrato de trabajo se encuentra vigente sin solución de continuidad, habiéndose prorrogado según las reglas del Art. 46 del C.S.T.; iv) que los socios de la demandada JAIRO RENÉ ROJAS PEÑA y CARLOS ALFONSO HUERTAS LARIOS, son solidariamente responsables de las obligaciones laborales a las que sea condenada la empresa INAR ASOCIADOS LTDA.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita imponer las siguientes condenas: i) restituir a la trabajadora al mismo empleo u otro de similares condiciones; ii) pago de salarios, prestaciones sociales dejados de percibir desde el 31 de enero de 2007, hasta la fecha en que se haga efectiva su restitución; iii) pago de la indemnización de que trata el artículo 65 del C.S.T., calculada con base en el salario promedio de un ingeniero civil; iv) pago, a título de indemnización plena, el valor equivalente a 100 SMLMV, por el daño moral causado a la trabajadora con el despido; v)  las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicita declarar que la terminación del contrato fue ilícita y sin justa causa, y en consecuencia, condenar a la empresa INAR ASOCIADOS LTDA y solidariamente a los socios demandados a1 pago de lo siguiente: i) indemnización por despido sin justa causa conforme al artículo 64 inciso 3º del C.S.T.; ii) indemnización correspondiente a 60 días de salario por despido sin autorización del Inspector del Trabajo; iii) tres días de vacaciones causadas y no pagadas.

Explica que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de ingeniería para la sociedad demandada, a través de contratos de trabajo a término fijo, por periodos sucesivos de seis (6) meses, desde el 9 de octubre de 2000 hasta el 31 de enero de 2005; en algunos intervalos las vinculaciones laborales lo fueron con consorcios de los cuales hacía parte INAR ASOCIADOS LTDA; indica que a partir del 1 de febrero de 2005, celebró un nuevo contrato escrito con la demandada por el término de seis (6) meses, para prestar servicios como profesional de ingeniera, el cual fue prorrogado de forma automática en tres (3) ocasiones; que en desarrollo de su objeto social, la demandada suscribió un contrato de interventoría con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)hasta el 11 de marzo de 2008, en cuya ejecución participó la demandante a nombre de la sociedad, prestando sus servicios profesionales en el municipio de La Calera, devengando  como último salario la suma de $1´750.000,oo.

Agrega que, en el mes de junio de 2006, informó verbalmente sobre su estado de embarazo al ingeniero CARLOS HUERTAS LARIOS; en el mes de octubre siguiente, por recomendación médica, solicitó su traslado del municipio de La Calera a Bogotá, pues su embarazo gemelar resultaba de alto riesgo; la sociedad demandada, mediante oficio del 10 de noviembre de 2006, informó a la EAAB que la demandante se ausentaría de la obra por motivos de licencia de maternidad y que su reemplazo sería el ingeniero LUIS FERNANDO RAMIREZ; también aseveró, que el 17 de noviembre de 2006, se le otorgó una incapacidad de 15 días debido a una amenaza de parto pretermino, la que le fue prorrogada hasta el 3 de enero de 2007, cuya copia le fuera entregada a la demandada el 20 de noviembre de 2006; que el 26 de diciembre siguiente, le comunicaron, al vencimiento de la tercera prórroga, la terminación del contrato de trabajo a partir del 31 de enero de 2007; que el nacimiento de sus dos hijas se produjo prematuramente el 30 de diciembre de 2006, lo cual les generó complicaciones pulmonares y cardiacas, debido a la inmadurez del sistema respiratorio y cardiaco, hecho que la hizo incurrir en  mayores  gastos  económicos  y  problemas psicológicos deviniendo en una profunda depresión posparto.

Finalmente, afirma que la demandada no solicitó permiso al Ministerio de la Protección Social para dar por terminado el contrato de trabajo y que, en la liquidación de sus prestaciones sociales efectuada en el mes de febrero de 2007, la empresa no le reconoció ninguna indemnización; así mismo, que el pago de la licencia de maternidad lo recibió el 7 de junio de 2007, no obstante haber solicitado a la empresa el inicio de los trámites pertinentes para su pago desde el 2 de enero anterior.

La sociedad demandada y sus socios respondieron conjuntamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos, admitieron las relaciones laborales anteriores al año 2005, pero advirtiendo que no tienen relación con las pretensiones de la demanda; sobre el contrato de trabajo por término de seis (6) meses iniciado el 1 de febrero de 2005, y sus prórrogas, respondieron en forma ambivalente, pero aclarando que había sido vinculada para apoyar la ejecución de diversos contratos y que su último salario fue de $1´750.00,oo. En cuanto al estado de embarazo, manifestaron que tuvieron conocimiento a través de comentarios de la trabajadora, pero que no les fue entregada prueba idónea de tal condición, no obstante, reconocen que el 20 de noviembre de 2006, recepcionaron de la demandante copia de la incapacidad médica que se extendía hasta el 3 de enero de 2007, en las que se hacía referencia a un embarazo gemelar.

Aceptan que mediante oficio del 10 de noviembre de 2016, informaron a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que la demandante se ausentaría de la ejecución del contrato de interventoría por motivo de licencia de maternidad y que el 26 de diciembre de 2006, comunicaron a la actora su determinación de no prorrogar el contrato de trabajo, pero que sus prestaciones sociales le fueron reconocidas en febrero de 2007; concluyen, manifestando que en razón a la manifestación de la actora de no estar en condiciones de seguir atendiendo las obligaciones contractuales, no era necesario solicitar autorización al Ministerio de Trabajo. En su defensa, formularon la excepción de inexistencia de la obligación por atención del empleador de la voluntad expresa de la demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, declaró que el despido de la demandante era nulo por haberse producido dentro del término de las licencias por enfermedad originada en el embarazo; en consecuencia,  condenó a la sociedad demandada y solidariamente a JAIRO RENÉ ROJAS PEÑA y CARLOS ALFONSO HUERTAS LARIOS, en su condición de socios, a reintegrar sin solución de continuidad a la demandante al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro igual o de superior categoría, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día 31 de enero de 2007 y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada. Así mismo, se ordenó a la demandada cancelar las cotizaciones a la seguridad social en salud y pensiones dentro del mismo período. Absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la pasiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocó en todas sus partes la sentencia apelada e impuso condena en costas de primera instancia a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo por seis (6) meses a partir del 1 de febrero de 2005, el cual se prorrogó sucesivamente hasta el 31 de enero de 2007, fecha en la cual la demandada le puso término con la debida antelación por vencimiento del plazo, con conocimiento del estado de gravidez de la demandante y sin autorización del Ministerio de Trabajo. Centró el problema jurídico a establecer sí a una mujer en estado de embarazo, periodo de lactancia, disfrute de un descanso remunerado o en licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto, o en licencia de maternidad, se le puede dar por terminado el contrato de trabajo a término definido por la culminación del plazo estipulado.

Consideró el Tribunal, que el juez de primera instancia calificó inadecuadamente la terminación del contrato de trabajo como un despido, para derivar de este las consecuencias previstas en el artículo 241 del CST, pero que en este caso, la terminación del vínculo laboral se había producido por expiración del plazo fijo pactado, conforme lo previsto en el literal c) del artículo 61 del CST, circunstancia que dista de las justas causas contenidas en el artículo 62 ibidem, para dar por terminado el contrato de trabajo. Para arribar a esa conclusión, transcribió las sentencias del 1 de marzo de 2007, radicación No. 28.520 y del 25 de septiembre de 2003, radicación No. 20776, en las que esta Sala precisó que en aquellos casos en los cuales el empleador decida no prorrogar el contrato pactado a término definido, a una trabajadora en estado de embarazo, sin la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 del CST, procedía el reconocimiento de la indemnización, pero no la declaratoria de ineficacia del despido; y que en esas circunstancias el fenecimiento del vínculo laboral no estaba motivado por el embarazo, sino por el vencimiento del plazo, sin que se requiriera la autorización previa de la autoridad administrativa.

Los argumentos del Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia, fueron condensados como sigue:

“Así las cosas, como el censor logró derruir la inferencia del juzgado de instancia consistente en que se probó que la expiración del plazo fijo pactado constituyó la causa de terminación de la relación laboral, pues no se configuró como móvil del egreso de la trabajadora el embarazo o incapacidades subsiguientes por el o por el parto; y que dicha presunción legal del despido por la causa de embarazo o lactancia, como se establecen en las jurisprudencia arriba transcritas, esta no es aplicable de manera automática, como lo entendió el a quo, por que como toda presunción legal admite circunstancia en contrario, pues las partes del proceso aceptaron que la culminación del vínculo se dio por expiración del término pactado por tal razón, no se requería de la autorización de la autoridad  administrativa correspondiente y por lo mismo incurrió en error de ·interpretación él a quo al determinarlo con base en la disposición sobre protección a la maternidad, artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, concordante con el artículo 240 ídem.

Queda plenamente establecido que el motivo de la terminación del contrato a término fijo celebrado entre las partes del litigio obedeció a que terminaba el termino estipulado, de todas formas, si en gracia de discusión se aceptara, que no se acepta, que el a quo hizo bien en aplicar las normas consagradas en los artículos 239 y ss., de todas formas, como lo anota el recurrente, se tiene que la sanción procedente «no sería el reintegro de la trabajadora , sino condena al pago de la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 239 del CST.”

 IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2010, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos por la vía directa, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que a continuación se resuelven.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de segunda instancia “por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los Artículos 46 numeral 1 y artículo 61 literal C del C.S.T. modificados por la ley 50 de 1990 Artículos 3 y 5 respectivamente, referente a la manera de finalizar el contrato de trabajo a término fijo en casos de mujer en estado de embarazo”. 

En la demostración del cargo, sostiene que la vulneración del derecho sustantivo radica en que el Tribunal aplicó indebidamente el numeral 1º del artículo 46 y el literal c) del artículo 61 del CST, al considerar que dichas normas resolvían en forma integral la controversia y arribar a la conclusión de que era procedente la terminación del contrato de trabajo a término definido de una trabajadora en estado de embarazo o licencia de maternidad, sin la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo, pues aduce que dichas disposiciones no consideraron las circunstancias especiales de la trabajadora materna, y que cuando el ad quem enmarca  la controversia en una terminación de contrato por vencimiento del  plazo,  aplica indebidamente los artículos 41 y 61 del CST, pues su propósito no es el de regular la terminación del contrato de trabajo en casos especiales como el de la trabajadora en embarazo, en incapacidad  médica o licencia de maternidad, sino en forma genérica consagra la forma de pactar, prorrogar y terminar los contratos suscritos a término fijo.

Igualmente, reprocha la falta de aplicación de los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 46 del CST, relacionados con los límites a la autonomía contractual en materia laboral, la estabilidad laboral y la regla según la cual, el vencimiento del plazo no legitima por si solo la terminación del contrato a término definido, complementando su argumentación con un fallo de tutela de la misma corporación.

 

VII. LA RÉPLICA

Reprocha el opositor que en el acápite “designación de las partes”, no se identifica la categoría con la cual cada una de las personas que integran la pasiva acuden al juicio, pues de tal condición depende su nivel de responsabilidad en las decisiones que se adopten; afirma que la sentencia impugnada no está debidamente identificada, pues carece de número de radicación y no precisa si se trata de un recurso extraordinario o per saltum; califica de brevísimo el resumen de los hechos de la demanda de casación; valora de  confuso e inapropiado el alcance de la impugnación, pues solicita confirmar la declaratoria de existencia de relación laboral, la cual no fue definida en la sentencia de primera instancia, como tampoco constituye el propósito de la casación.

Prosigue sus objeciones, indicando que los cargos formulados resultan insuficientes para ser estudiados por la senda seleccionada, pues debieron plantearse por la vía indirecta por provenir de la valoración probatoria sobre la inexistencia del despido y no necesariamente de una aplicación indebida o interpretación inadecuada de las normas en que se fundamentó la sentencia acusada; resalta que no existió despido, sino la finalización del vínculo con base en una causal legal de terminación del contrato de trabajo a término fijo.

Agrega, que existe una indebida indicación de la norma en que se sustenta la decisión judicial atacada, y una confusión en las vías de ataque, pues una cosa es considerar que el juzgador presentó una aplicación indebida de una norma y otra muy diferente considerar que la aplicada no era la que resolvía el caso en estudio, propio entonces de su estudio como una infracción directa de la norma.

VIII. CARGO SEGUNDO

Formula la acusación en los siguientes términos:

“por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea de del artículo 46 numeral 1 modificado por la ley 50 de 1990 Artículo 3; Art. 61 literal «C» modificado por la ley 50 de 1990 Art. 5; los artículos 239, 240 y 241, todos del Código Sustantivo Laboral, subrogado el primero por la ley 50 de 1990 Art. 35 y modificado el último por el Decreto 13 de 1967 Art.8, relacionados con las condiciones en las cuales se puede finalizar el contrato a término fijo en casos de mujer en estado de embarazo o durante los descansos remunerados. Lo que condujo así mismo a violar en forma directa los Artículos 10, 14 y 21 del C.S.T., sobre la interpretación de las normas.”

En defensa del cargo, manifiesta que el Tribunal, para resolver el problema jurídico, acudió a los artículos 46, 61 literal c), 239, 240 y 241 del CST, sobre la base de diferenciar entre despido y terminación del contrato por vencimiento del plazo fijo pactado, pero que el error  estriba en interpretar que la nulidad absoluta de que trata el artículo 241 del C.S.T., solo aplica cuando se trata de despidos, sin incidencia en los casos de terminación del contrato por vencimiento del plazo, yerro que atribuye a una interpretación literal de la norma, acogiendo el anticonstitucional criterio formalista, en cuanto que no es procedente declarar nulidad, ya que la terminación del vínculo se dio por el modo legal del artículo 61 del CST., por eso el ad quem concluye, que el legislador al referirse al término despido, no permite incluir otras formas o motivos de terminación del contrato, concentrando su análisis hermenéutico en el artículo 61 literal c) del CST, como única alternativa para resolver el conflicto.

El censor insiste en la interpretación restrictiva del artículo 241 ibidem, tesis que fundamenta en los siguientes términos:

“El Tribunal no efectuó una interpretación integral ni sistemática de las normas que trajo a colación para resolver el caso, como tampoco atendió a los principios constitucionales e internacionales sobre la protección a la maternidad, pues se refugió en la expresión literal «despido» del Art. 241, para desconocer la garantía de estabilidad laboral que todo el capítulo V del título VIII del CST., contiene al señalar las reglas de tal protección; pues el mismo Artículo 241 señala que «no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos o en forma tal que al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas», como ocurrió precisamente en nuestro caso cuyos hechos y pruebas son claros; de suerte que si el legislador se está refiriendo a preavisos y expiración del contrato, durante la incapacidad médica o en goce de la licencia de maternidad, no está desconociendo de plano otras formas de terminación del contrato, en el cual proceda la nulidad, ya que los preavisos y extinción de plazos son propios de los contratos a término fijo, de los de obra o sometidos a condición extintiva.

«...Así las cosas, un análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen, así como de la protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció la sentencia T–501 de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en la presente ocasión dijo lo siguiente: «independientemente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo. opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato.» (Sentencia T-095 de 2008)

No puede el Tribunal de Bogotá, esperar que el legislador ventile en la redacción de una norma todas las posibilidades y eventos en los cuales ha de decretarse la nulidad, ya que ello contraría el principio general y abstracto de la ley, dentro del cual precisamente el operador jurídico debe desarrollar su trabajo hermenéutico, atendiendo no solamente al método literal o gramatical del texto, sino también a los métodos sistemático, orgánico, histórico, lógico y teleológico o en última instancia acudiendo a la interpretación jurisprudencial o legal según el órgano que la interprete la norma.”

Más adelante agrega que, si bien el método de interpretación gramatical es válido, debe admitirse igualmente que el artículo 241 del CST, es aplicable a casos diferentes a los de terminación del contrato por decisión unilateral del empleador, particularmente a circunstancias en las cuales el trabajador tenga alguna condición especial como la maternidad. Señala que el método sistemático de interpretación, permite relacionar las diferentes normas con los principios del derecho, de tal manera que frente a una trabajadora en condiciones especiales, su marco protector es irrenunciable y ante la dificultad interpretativa entre garantizar o no la estabilidad laboral reforzada ante un evento de despido o terminación del contrato por vencimiento del plazo, deberá aplicarse la interpretación que más favorezca a la trabajadora.

Acude al método teleológico para indicar, que los postulados sobre protección reforzada de las trabajadoras en embarazo, previstas en instrumentos internacionales, en la carta política y en la doctrina constitucional, deben irradiar todas las normas del Código Sustantivo de Trabajo, especialmente en aquellas circunstancias de mayor debilidad como las licencias por enfermedad originadas en el embarazo o la maternidad, para lo cual transcribe fragmentos de la sentencia T-095 de 2008, relacionados con el alcance dado por la Corte constitucional al fuero de maternidad.

Concluye, reiterando que el Tribunal se equivocó cuando sostuvo que “prevalece el término de un plazo sobre la garantía de estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y que aún en el caso de mayor debilidad como lo es el de la incapacidad médica o del disfrute del descanso por el parto (licencia de maternidad), no es posible atender a tales circunstancias por cuanto el legislador en el Artículo 61 Literal C, no hizo valoración alguna sobre tales condiciones y por ende tratándose de una terminación del contrato por vencimiento del plazo, se exonera al empleador de motivar la finalización del contrato.”

IX. LA RÉPLICA

Afirma el opositor que el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, otorga plena autonomía al empleador para prorrogar o finalizar los contratos a término fijo, sin que ello conlleve a una perpetuación del contrato de trabajo inicialmente pactado, y que en el presente caso no hubo despido, sino finalización del contrato de trabajo «por   la terminación del plazo estipulado», desvirtuándose la presunción legal que trae el artículo 239 del CST. Así mismo, se pronuncia en contra de la modalidad escogida por el recurrente para casar la sentencia, afirmando que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no están dados los presupuestos para atacar la sentencia por interpretación errónea, refiriendo varias de las sentencias relacionadas con el tema.

Finalmente, transcribe en su integridad la sentencia del 27 de abril de 2010, radicación 38190, que en su momento fijó el sentido y alcance de los artículos 239, 240 y 241 del CST.

X. CONSIDERACIONES

La Sala estudiará conjuntamente los cargos propuestos, en razón a que ambos están formulados por la vía directa, se encuentran soportados en el quebrantamiento de las mismas disposiciones legales y buscan los mismos objetivos. Sin embargo, previo a su análisis de fondo, se procederá a resolver las objeciones formales endilgadas por el opositor.

Dada la integración plural de la pasiva y ante una eventual responsabilidad, extraña el opositor la mención en la demanda de la condición o categoría en la que concurren cada uno de los demandados en sede de casación. Sobre este punto debe la Sala recordar, que la calidad de deudores solidarios de los socios, con la cual fueron convocados a la litis, no fue controvertida en la contestación de la demanda, y pese a haber sido declarada dicha condición en la sentencia condenatoria de primera instancia, no fue objeto de apelación; por lo tanto, resulta improcedente dirimir dicha inconformidad, cuando quien ahora la discute no la alegó en las instancias.

Tampoco existe fundamento para admitir el reproche sobre la indebida identificación de la sentencia acusada, al  haber omitido el censor en la demanda “si se acude por la vía normal o por decisión mancomunada de las partes, per saltum”; pues contrario a lo manifestado por el opositor, aparece debidamente referida la autoridad judicial que la emitió, la fecha en que se profirió, el nombre de las partes y el número 014 2007-601-01, que corresponde a la radicación del proceso en las instancias; y sí la acusación se dirige contra la sentencia del Tribunal, pues se descarta de plano  que se trate del recurso per saltun. Por tanto, devienen infundados los reparos del opositor.

Igualmente, debe desestimarse el reproche sobre la brevedad con la que fueron redactados los hechos en la demanda de casación, pues resulta razonable y suficiente para el estudio de los cargos el recuento fáctico contenido en ella, acorde con la exigencia del artículo 90 del CPTSS. Así mismo, resulta infundada la acusación que se hace  contra el alcance de la impugnación, pues para estudiar el cargo se requiere básicamente que el censor especifique de manera clara qué debe hacer la Corte con la decisión de primer grado, una vez se case la sentencia del tribunal; en el presente caso, el recurrente solicita inequívocamente confirmar en su totalidad la sentencia proferida por el juez de primera instancia, sin que la descripción que hizo de su contenido con la que complementa su petición, altere la claridad del sentido de la decisión que espera en sede de instancia.

Respecto a la otra falencia técnica, según la cual, los cargos debían orientarse por la vía indirecta, si bien en la demostración del cargo, se hace referencia a datos objetivos del proceso, el argumento principal con el que se controvierte lo precisado por el tribunal es jurídico, pues gira alrededor del sentido y alcance dado por el fallador de segunda instancia a los artículos 46.1, 61 c, 239, 240 241 del CST, controversia que puede plantearse en el concepto de interpretación errónea o aplicación indebida; el primero se configura cuando el juzgador amplía o restringe el alcance que tiene la norma jurídica que debe aplicarse para el caso concreto, y el segundo, cuando se aplica la ley a un caso no regulado en ella; luego, conforme al derrotero del censor, puede la Sala estudiar el cargo por la senda de puro derecho.

Atendiendo la vía seleccionada para acusar la sentencia de segunda instancia, no son materia de discusión las siguientes premisas fácticas: i) la accionante celebró con la demandada un contrato de trabajo a término fijo por seis (6) meses a partir del 1 de febrero de 2005, el cual se prorrogó sucesivamente hasta el 31 de enero de 2007; ii) la terminación de la relación laboral por vencimiento del término se produjo a partir del 31 de enero de 2007, y le fue comunicada personalmente a la demandante el día 26 de diciembre de 2006, fecha en la cual se encontraba en incapacidad médica ocasionada por el embarazo; iii) el parto acaeció el 30 de diciembre de 2006; iv) el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora y no solicitó autorización del Ministerio de Trabajo para dar por terminado el contrato de trabajo.

El Tribunal, al evidenciar que la terminación del contrato de trabajo no fue el resultado de una decisión unilateral de la demandada, sino una forma de terminación legal del vínculo contractual, por la expiración del plazo fijo pactado, declaró desvirtuada la presunción de terminación del contrato por causa del embarazo o maternidad de la trabajadora, de lo cual dedujo que el empleador estaba relevado de obtener la autorización previa para darlo por terminado.

Por su parte, el censor sostiene que el artículo 46 del CST, regula en términos generales la terminación de los contratos a término, pero no los casos especiales como los de la trabajadora en periodo de gestación o maternidad, razón por la cual el juez de apelaciones aplicó indebidamente la citada disposición, y que interpretó erróneamente las normas protectoras de la mujer trabajadora, previstas en los artículos 239, 240 y 241 del CST, pues de conformidad con la Constitución Política, los instrumentos internacionales y la doctrina constitucional, la nulidad de la desvinculación laboral opera no solamente frente a contratos de trabajo finalizados por decisión unilateral del empleador y sin el permiso previo de la autoridad administrativa, sino que se extiende también a las demás formas de contratación donde su terminación está previamente acordada por las partes.

En esa tesitura, no se equivocó el Tribunal sobre el alcance que esta Sala venía dando a las garantías consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo en favor de la trabajadora en periodo de gestación o lactancia, en cuanto que no podía tener los mismos efectos jurídicos la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo previamente acordado, a los generados por decisión unilateral del empleador de dar por terminado el vínculo laboral. Por consiguiente, no podía equipararse la desvinculación laboral por expiración del plazo pactado con la desvinculación por despido, y mucho menos atribuirle los mismos efectos jurídicos señalados en el artículo 241 del CST. En la misma dirección el opositor plantea su tesis cuando afirma que no produce los mismos efectos legales la terminación unilateral del contrato de trabajo y la terminación del contrato por vencimiento del término pactado, pues de acuerdo con el referido artículo, la nulidad de la finalización del vínculo laboral sólo se aplica en los casos de despido.

El criterio jurisprudencial al que alude el Tribunal y la opositora, sobre la inaplicación del fuero de maternidad en los contratos a término fijo, fue vertido en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 37502, en los siguientes términos:

“Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en periodo de lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas oportunidades los empleadores, motivados por su situación, desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que ello acarreaba.

En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado, sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de maternidad.”

En consonancia con los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en materia de fuero de maternidad, esta Sala decidió reorientar la hermenéutica de las normas del Código Sustantivo del Trabajo relacionadas con la protección de las trabajadoras en estado de gestación o licencia de maternidad, vinculadas a través de contratos de trabajo a término definido, pues era evidente la tensión entre la configuración legislativa de los contratos de trabajo y sus formas, con algunos principios y valores constitucionales encaminados a efectivizar la protección a la mujer en el ámbito laboral. Este nuevo criterio, no desconoce la vigencia del contrato de trabajo a término fijo en nuestro ordenamiento jurídico, tampoco las formas a través de las cuales se estructura, se desarrolla y se termina dicha modalidad contractual y a la cual puede seguir acudiendo el empleador de acuerdo con sus necesidades, conforme a lo dispuesto en los artículos 46, 55 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la búsqueda de una armonía entre la libertad contractual y la protección de la maternidad en las relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia SL3535-2015, rad. 38239, estableció la modalidad de protección intermedia, consistente en garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período de embarazo y por el término de la licencia de maternidad. Esta fórmula no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término definido, pero en cambio, sí establece un estándar de protección similar al que les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido. Esta nueva modalidad de protección fue explicada en la citada sentencia bajo el siguiente discernimiento:

“La anterior posición de la Sala no es ajena a la jurisprudencia constitucional reconstruida en la sentencia de la Corte Constitucional SU 070 de 2013, según la cual, en vigencia de contratos de trabajo a término fijo de una trabajadora embarazada, en cuyo ámbito se alega la expiración del plazo fijo pactado, es posible la extensión del contrato de trabajo «…por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores…», por virtud del deber de solidaridad que resulta predicable de los empleadores y con el ánimo de garantizar un ingreso económico suficiente a la madre, su protección en el sistema de seguridad social y resguardar los derechos del recién nacido. No obstante, en consideración de esta Sala, como ya se dijo, el lapso de protección más adecuado es el que coincide con el término del embarazo y de la licencia de maternidad posparto.

Con todo, vale la pena aclarar que, a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad. Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales.

Con ello, en los términos de la Corte, se resguarda la naturaleza especial de los contratos de trabajo a término fijo y la libertad empresarial de contratación, pero también se rescata la protección especial a la maternidad, como un bien de interés superior amparado dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales.

Asimismo, si el empleador hace efectiva la desvinculación durante el referido lapso, sin tener en cuenta el tiempo de protección a la maternidad, debe entenderse que el contrato de trabajo permaneció vigente por lo menos mientras perduró el estado de embarazo y por el término de la licencia de maternidad, de manera que procede el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el referido lapso”.

Descendiendo al asunto sometido a estudio de la Sala, el Tribunal efectuó una clara distinción entre los efectos de la terminación unilateral de un contrato a término indefinido y los que produce la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo acordado frente a una trabajadora en periodo de gestación o maternidad, absteniéndose de confirmar la ineficacia declarada por el a quo, al inferir que no habiendo sido objeto de despido no era destinataria del marco de garantías y protección a los que aluden los artículos 239, 240 y 241 del CST;  este criterio que se traduce en un déficit de protección de las trabajadoras cuya condición de gestantes o lactantes surge en vigencia de un contrato a término fijo.

Precisamente, la nueva postura jurisprudencial de esta Corporación, expuesta en líneas precedentes, está orientada a superar ese trato diferenciado con base en el cual el ad quem negó la protección de la maternidad a la demandante, atendiendo el vencimiento del plazo contractual como única razón para negar el amparo, soslayando los mandatos constitucionales de protección del trabajo en todas sus modalidades (art. 25), especialmente de las mujeres en embarazo o maternidad (arts. 43 y 53), configurándose una  indebida aplicación del artículo 46.1 y una interpretación errónea de los artículos 239, 240 y 241 del CST, acorde con  lo planteado por el recurrente.

Por lo expuesto, los cargos prosperan.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

Conforme a las premisas fácticas, la jurisprudencia vigente sobre protección de la maternidad y la regulación del contrato de trabajo a término fijo, expuestas en sede de casación, resulta manifiesta la equivocación del a quo al haber concluido que la demandante fue objeto de despido por parte de la sociedad demandada, pues como aparece  acreditado, la relación laboral estaba regida por un contrato de trabajo a término definido, cuya duración fue acordada previamente por las partes y su finalización se llevó a cabo dentro de los términos establecidos en el artículo 46.1 del CST, calificada como un modo legal de extinción del vínculo al tenor de lo dispuesto en el artículo 61 literal c), ibídem., razón por la cual no era jurídicamente posible derivar las mismas consecuencias jurídicas previstas en el artículo 241 para los casos de despido. En consecuencia, no había lugar a condenar a la demandada a reintegrar sin solución de continuidad a la demandante al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro igual o de superior categoría, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día 31 de enero de 2007 y hasta la fecha en que sea reincorporada.

Así las cosas, en aplicación del criterio vigente en materia de protección a la maternidad en los contratos de trabajo a término fijo, y como quiera que la demandada comunicó su decisión de no prorrogar el contrato de trabajo dentro del plazo que la ley le confiere para tal efecto, tal como lo demuestra el oficio obrante a folio 30, se tiene que el contrato de la actora permaneció vigente durante la licencia de maternidad, la cual equivalía a 12 semanas conforme lo establecido en el art. 236 del CST, antes de la modificación introducida por el art. 1° de la Ley 1468 de 2011.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el parto se produjo el 30 de diciembre de 2006 y la terminación del contrato de trabajo el 31 de enero de 2007, es decir, dentro del periodo de protección, la demandante tiene derecho a que se le paguen los salarios y prestaciones sociales causados desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de marzo de 2007, fecha en la cual terminó su licencia de maternidad, autorizando a la demandada para descontar las cotizaciones correspondientes al sistema integral de seguridad social durante el lapso señalado.

En tales términos se modificará la decisión de primera instancia.

Sin costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación salió avante. Las de primera instancia lo serán a cargo del demandado y sin lugar a ellas en la alzada.

 XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por CLAUDIA EDITH GARCÍA contra INAR ASOCIADOS LTDA y solidariamente contra JAIRO RENÉ ROJAS PEÑA y CARLOS ALFONSO HUERTAS LARIOS.

En sede de instancia, RESUELVE:

MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por el el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, condenar a la demandada a pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir por la actora, desde la fecha de su desvinculación el 31 de enero de 2007 y hasta el 30 de marzo de 2007. Así mismo, la convocada a juicio deberá efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes al sistema integral de seguridad social, durante dicho interregno. Se confirma en lo demás.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Impugnación de la Accion de tutela por parte de SALUD TOTAL EPS, toda vez que esta señala que no le asiste la obligación de realizar el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta que la actora tuvo interrupción en los aportes a la seguridad social en el periodo de gestación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado ponente

STL4595-2015

Radicación n.° 58197

Acta 10

 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015).

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por SALUD TOTAL EPS contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 24 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró ERIKA LORENA HERNÁNDEZ MONTEALEGRE contra la EPS recurrente, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA.

I. ANTECEDENTES

La accionante solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la EPS SALUD TOTAL.

Del escrito de tutela y sus anexos se observa que la actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL desde el 16 de diciembre de 2013, que debido a su estado de embarazo y su alto riesgo le fue otorgada incapacidad por el término de 8 días, que venció el 25 de octubre de 2014 y frente a la cual ni fue autorizado su pago; así mismo que el 28 de octubre de 2014 nació su hija y por tanto el médico tratante le expidió la respectiva licencia de maternidad por 98 días, sin que de igual forma le fuera autorizada por la EPS bajo el argumento que sólo cumplía con 8 meses de afiliación.

Indica que la EPS accionada ha recibido los aportes a la seguridad social en salud realizados por su empleador, razón por la cual no se le ha suspendido el servicio médico y por tanto se está cometiendo «un atropello injustificado» en su contra y la de su bebe, que conlleva a la vulneración de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se encuentra en «un grado de vulnerabilidad alto», ya que no cuenta con los recursos económicos necesarios a fin de sufragar sus gastos.

Por lo anterior, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a SALUD TOTAL EPS, el pago de la incapacidad de 8 días y la licencia de maternidad suscrita por su médico tratante.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ con auto del 13 de febrero de 2015, admitió a trámite la acción de tutela, y ordenó dar traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho de defensa, término dentro del cual la EPS SALUD TOTAL requirió la improcedencia de la súplica constitucional, para lo cual señaló que la actora interpuso una acción de tutela anterior en relación con el pago de la incapacidad laboral, pero en relación a otra fecha distinta a la presente queja, y que en cuanto a la licencia de maternidad, no le asiste derecho alguno en tanto que no cumple con los requisitos legales consignados en el artículo 3, numeral 2 del Decreto Reglamentario 47 de 2000 como quiera que no cotizó de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación; por otra parte el Ministerio de Salud y Protección Social indicó que existe otro mecanismo legal a fin de controvertir tal situación como lo es ante la Superintendencia de Salud, sin embargo señaló que frente al citado tema, la Corte Constitucional ha fijado su derrotero frente para el pago de la licencia de maternidad de una forma garantista sin que procede el recobro de dichas sumas ante el FOSYGA.

Finalmente mediante providencia del 24 de febrero de 2015, concedió el amparo peticionado en relación al pago de la incapacidad laboral como de la licencia de maternidad al considerar que de la basta jurisprudencia de la Corte Constitucional ha conllevado a la inaplicación de la norma legal en cuestión teniendo en cuenta la protección especial de la mujer en estado de embarazo y de los niños que acaban de nacer, concluyó que frente al caso en cuestión «la señora Erika Lorena Hernández Montealegre se encuentra afiliada a SALUDTOTAL EPS desde el 16 de diciembre de 2013 (fl.70), que le fue concedido incapacidad médico laboral del 18 al 25 de 2014 por parte del ginecólogo – obstetra tratante (fl.13) y el 29 de ese mismo mes y año le expide licencia de maternidad a partir del 28 de octubre de 2014 y por 98 días (fl.14), que SALUDTOTAL EPS le expide certificado de incapacidad general – transcripción de licencia de maternidad del 15 de octubre de 2014 al 20 de enero de 2015 por $0 peso (fl.15), rechazo del pago de la licencia de maternidad por no presentar nueve pagos por 30 días sino tan sólo 8 (fl.21), reporte de pagos de último año de afiliación donde se advierte que para el mes de febrero de 2014 a la accionante le cotizaron tan sólo 7 días, ello por cambio de empleador (fls.12, 36 y 58) y copia de la historia clínica de la accionante de donde se advierte que tuvo un embarazo de alto riesgo entre otros por varicela dentro del primer trimestre y diabetes mellitus gestacional (fls. 16-20).

De acuerdo a lo anterior y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto de la licencia de maternidad se tendría que en el presente caso la señora Hernández Montealegre presenta cotizaciones por 8 meses y 7 días dentro del período de gestación, que manifiesta encontrarse enfrentando dificultades económicas por el no pago de la misma, al ser una persona que devenga un salario mínimo mensual vigente y no tener otra fuente de ingresos económicos y que presentó la acción dentro del año siguiente al nacimiento de su menor hija, es decir, cumpliría con los requisitos jurisprudenciales para acceder a la totalidad de la prestación económica a cargo de la EPS accionada, especialmente el haber cotizado 7 meses completos durante el período de gestación, por lo cual se ordenará que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo SALUDTOTAL EPS a través de la señora Claudia Alexandra Hernández Lerzundy Gerente de la Sucursal Ibagué, autorice el pago de la licencia de maternidad de la señora Erika Lorena Hernández Montealegre por 98 días contados a partir del 28 de octubre de 2014, ello de acuerdo a la certificación expedida por el gineco-obstetra tratante y visible a folio 14 del expediente. 

Ahora bien, es importante aclararle a la entidad accionada que en caso de que no se presentara dicha situación, es decir’ en caso de no existir cotizaciones por 7 meses completos durante la gestación, ha sido reiterativa la jurisprudencia en indicar que el pago debe efectuarse entonces de manera proporcional a lo cotizado, y que ello no constituye una indebida destinación de recursos públicos, por cuanto dicho reconocimiento deviene de lo efectivamente cotizado y aportado por el afiliado al sistema general de salud. En lo referente a la incapacidad médico laboral del 18 al 25 de octubre de 2014, la entidad accionada no realizó pronunciamiento alguno sobre la misma, ni se advierte el pago de ella, que la misma le fue concedida por 8 días, en virtud del alto riesgo de su embarazo y que según lo manifestado por ella no cuenta con otra fuente de ingreso que permita sufragar sus gastos sin poner en riesgo sostenimiento y el de su familia, lo que si se advierte es que la EPS al dar la negativa de la licencia de maternidad incluyo dentro de la misma el anterior
período de incapacidad, el cual no coincide con el parto de la menor. (fl. 13 y 15). Que la falta de pago de lo que corresponda a la incapacidad afecta el mínimo vital de la actora y de su menor hija y no existiendo justificación para su no pago, se hace procedente ordenar que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión se proceda con la autorización y el pago de la misma por la E.P.S. accionada a través de la señora Claudia Alexandra Hernández Lerzundy Gerente de la Sucursal Ibagué, bajo los parámetros establecidos en el parágrafo 1, del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual fue modificado mediante Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, es decir a partir del tercer día y hasta el octavo de incapacidad, que para el efecto sería del 20 al 25 de octubre de 2014, de acuerdo con la incapacidad expedida por el gineco – obstetra tratante y visible a folio 13 del expediente.  En lo referente a la solicitud de recobro, sea lo primero advertir que no corresponde al Juez de Tutela dar este tipo de Órdenes, pues la facultad de recobro es legal, no obstante lo anterior en el presente asunto se advierte que existe cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para que opere el reconocimiento de la licencia de maternidad, razón por la cual no sería procedente que SALUDTOTAL EPS realice recobro alguno».

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la EPS accionante la impugnó a través del escrito visible a folios 88 a 92, con el cual reiteran los argumentos del escrito inicial y por tanto requiere revocar el falo proferido por el juez de primera instancia, poniendo de presente que los «los recursos para el cubrimiento de las licencias de maternidad no pertenecen a la EPS, son del Sistema General de Seguridad Social en Salud específicamente están incluidos en los recursos de la Subcuenta de compensación del FOSYGA, que es una cuenta adscrita al Ministerio Social, por lo que no es dable a la EPS realizar pagos que no cumplan con los requisitos dispuestos por la normatividad que rige lo referente al pago de licencias de maternidad», razón por la cual solicita se adicione el fallo de tutela en el sentido de ordenar al FOSYGA el pago de los gastos que la EPS realice en cumplimiento del fallo y que en su criterio no le corresponde en atención a que la accionante «no cotizó durante todo su periodo de gestación en curso», así mismo señaló que en cuanto al pago de la incapacidad dada a la actora el 18 de octubre de 2014 y por 8 días es inexistente, toda vez que la licencia de maternidad inició el 18 de octubre de 2014.

IV. CONSIDERACIONES

La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

Así mismo, que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, como la protección especial a la mujer en estado de embarazo tienen la categoría de fundamentales que prevalecen sobre los de los demás, teniendo en cuenta la especial condición de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra la mujer que tiene que separarse de su actividad laboral con ocasión del nacimiento de su hijo y que por tanto la licencia de maternidad es el único ingreso que permite atender sus necesidades básicas.

Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar.

La SALUD TOTAL EPS impugnante expresa su inconformidad con la decisión aquí señalada, alegando que no le asiste la obligación de realizar el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta que la actora tuvo interrupción en los aportes a la seguridad social en el periodo de gestación y que de no acceder a tal argumento se ordene al FOSYGA devolver las sumas pagadas por dicho concepto, así mismo que no existe incapacidad laboral por 8 días a partir del 18 de octubre de 2014, y por el contrario que la licencia de maternidad se dio a partir del citado día 18 y no el 28 de igual mes y año.

Para el efecto, es importante señalar que al interior de la presenta acción se encuentra acreditado que la señora Erika Lorena Hernández Montealegre se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL a partir del 16 de diciembre de 2013 y que le fue expedida licencia de maternidad desde el 28 de octubre de 2014 y por el término de 98 días (fl. 14); así mismo que le fue negado el pago de dicha licencia en atención a que no se encuentra acreditado nueve pagos por treinta días, pues revisado su estado de afiliación se observa que en el mes de febrero de 2014 sólo fueron cotizados 7 días debido al cambio de empleador de la actora, es decir cuenta con 8 meses y 7 días de aportes; de igual forma el expediente da cuenta de la existencia a folio 13, de la incapacidad suscrita el 18 de octubre de 2014 por el ginecólogo – obstetra Ariel Fernando Florido Ríos por ocho días y a partir de la misma fecha.

Conforme lo anterior, debe indicarse que no encuentra la Sala justificación alguna que conlleve a la entidad a abstenerse de cumplir la orden impartida por parte del juez de primera instancia dentro de la presente acción constitucional y, menos aún, a que se revoque la decisión que respecto de dicha entidad allí se impartió, pues dicho fallo muestra la indispensable necesidad que le asiste tanto a la madre como y su hijo recién nacido, quienes se encuentran efectivamente en un alto grado de vulnerabilidad, de hacer valer sus derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta su especial de protección constitucional, debido a que tal como lo señala la actora en su escrito de tutela dicho pago es su única fuente de ingreso para proveer todo lo necesario para su sustento y el de su grupo familiar, el cual es claro que se encuentra conformado por su hijo recién nacido, máximo que al encontrarse separada de su trabajo dejó de percibir remuneración alguna,  lo que a todas luces pone en riesgo el mínimo vital de la actora como del menor.

Por su parte, tampoco le asiste razón a la entidad impugnante en cuanto a la inexistencia de la incapacidad laboral suscrita el 18 de octubre de 2014, pues de ello da cuenta la copia allegada por la accionante que contradice tal afirmación, sumado a que contrario a lo afirmado por la EPS la licencia de maternidad fue dada por el médico de la Unidad de Cirugía del Tolima a partir del 28 de octubre de 2014, fecha del nacimiento del menor (fls. 14 a 15), sin que exista en el expediente prueba alguna que desvirtué lo contrario y por tanto permita variar la decisión de primer grado.

Finalmente, debe señalarse que no habrá lugar a realizar modificación alguna en cuanto a la facultad de recobro al FOSYGA, pues para ello tal como lo señaló el Ministerio de Salud y Protección Social, la impugnante cuenta con los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

          PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 24 de febrero de 2015, dentro de la acción instaurada por ERIKA LORENA HERNÁNDEZ MONTEALEGRE contra SALUD TOTAL EPS, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Presidenta de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

Recurso de Casación donde se solicita que se declarare la existencia del contrato de trabajo a término fijo y la nulidad del despido, Subsidiariamente pretende se le condene al pago de la indemnización por maternidad.

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 24636

Acta N° 48

 Bogotá D.C, diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUZ ELENA MORENO LOPEZ, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que la recurrente le sigue a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO – EMSIRVA E.S.P.

I. ANTECEDENTES

La citada accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO – EMSIRVA E.S.P., en aras de que se le declarara la existencia del contrato de trabajo a término fijo y la nulidad del despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 13 de 1967, y como consecuencia de lo anterior se le condenara a reintegrarla al cargo de auxiliar de oficina u otro cargo de igual ó superior categoría, y al pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de octubre de 1997 hasta cuando se haga efectivo el restablecimiento del vínculo contractual, con los incrementos legales y convencionales, según lo consagrado en el numeral 2° del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

Subsidiariamente pretende se le condene al pago de la indemnización por maternidad, equivalente a 60 días de salario, prevista en el numeral 3° del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 239 del C.S. del T., el descanso remunerado equivalente a 12 semanas, la indemnización por terminación unilateral e ilegal de la relación laboral, la indexación y las costas.

Para fundar sus peticiones argumentó, que laboró para la demandada que es una empresa industrial y comercial del municipio de Cali, encargada de la prestación del servicio público domiciliario del aseo, desde el 11 de abril de 1995 hasta el 10 de octubre de 1997, en forma continua y mediante contratos de trabajo a término fijo; que el 11 de marzo de 1997 firmó el último contrato, estipulándose una duración de 7 meses, para desempeñar el cargo de auxiliar de oficina, con un salario mensual que ascendía a $431.400,oo; que dicho contrato se prorrogó, porque antes del vencimiento del término pactado, el empleador no cumplió con la obligación de comunicar la decisión de dar ruptura al mismo; que el día 24 de agosto de 1997 dio a luz un niño, en vigencia de la relación laboral y posteriormente estando incapacitada por maternidad, se le puso fin al vínculo contractual de manera ilegal e injusta y sin mediar el previo aviso de Ley; que la empresa omitió solicitar a la autoridad del trabajo, la respectiva autorización para proceder al despido, siendo necesaria su obtención por haberse tomado la determinación dentro de los tres meses siguientes al parto; que el despido al no surtir efectos es nulo, conforme al numeral 2° del artículo 241 del C.S.T. modificado por el artículo 8 del Decreto 13 de 1967, dando lugar al reintegro impetrado; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA 

La accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las súplicas por carecer de fundamentos de hecho y derecho; en cuanto a los supuestos fácticos que soportan las peticiones, aceptó la naturaleza jurídica de la entidad, la última vinculación mediante contrato de trabajo a término fijo con duración de 7 meses, la fecha de suscripción del documento contractual, el salario devengado y que se agotó vía gubernativa; respecto a los demás hechos, manifestó que dos no le constaban, que uno no era cierto y que los otros se debían probar; propuso como excepciones las de prescripción, falta de agotamiento de vía gubernativa, inexistencia de las obligaciones, inepta demanda, inexistencia de la exigibilidad del derecho invocado y la innominada.

Esgrimió en su defensa, que la vinculación de la actora se cumplió en un comienzo bajo la modalidad de “supernumerario” en diferentes actividades, mediante resolución, órdenes de trabajo y/o servicios; que luego se le contrató para desempeñarse como auxiliar de oficina, para lo cual suscribió un contrato de trabajo a término fijo por espacio de 7 meses, concretamente del 11 de marzo al 10 de octubre de 1997; que ese último nexo finalizó por la expiración del plazo pactado o presuntivo, habiéndosele cancelado de buena fe el valor correspondiente a salarios, prestaciones sociales, vacaciones proporcionales y el descanso remunerado por licencia de maternidad; que en el presente caso no se aplica la protección solicitada a través de esta acción, porque no hubo despido, sino terminación normal de la relación laboral por uno de los modos legales previstos para tal fin; que la trabajadora estuvo afiliada a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales; que la accionada en el tiempo de maternidad de la demandante, continúo cancelando el salario hasta el 10 de octubre de 1997, fecha en que expiró el plazo fijo pactado, esto es, alcanzó a pagar 53 días de la licencia; que después con resolución No. 002716 del 24 de noviembre de 1997, la empleadora decidió asumir económicamente los 31 días restantes de la incapacidad por estado de embarazo, quedando por tanto sufragada en su totalidad; y que la actora no pertenecía a la planta de personal de la empresa, ni era beneficiaria de los beneficios convencionales que rige para los trabajadores oficiales de la entidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el que mediante sentencia del 29 de agosto de 2002 declaró no probadas las excepciones formuladas, determinó que el despido de que fue objeto la trabajadora es ineficaz al no producir efecto alguno, y como consecuencia de ello, condenó a la demandada a reintegrar a la demandante al cargo que venía ocupando al momento de la desvinculación o a uno de igual o mejor categoría, y al pago de salarios dejados de percibir con los incrementos salariales aplicados por la demandada durante el tiempo cesante, más las costas procesales.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar la apelación de la parte demandada, profirió sentencia el 9 de diciembre de 2003, en la que revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

El ad-quem infirió que las normas protectoras de la maternidad no tenían cabida en el sub lite, dado que el contrato de trabajo de la demandante finalizó por vencimiento del término inicialmente pactado, de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6ª del mismo año y no por causas relacionadas con el estado de gravidez; que no existe prueba alguna de que los motivos que dieron origen a la relación laboral, aún subsistían a la fecha de desvinculación; que dicho contrató culminó y se liquidó, transcurrido el término de duración que lo fue de 7 meses, encontrándose la trabajadora disfrutando de la licencia de maternidad; que la incapacidad se cubrió hasta el día de la ruptura del nexo y el pago de los restantes días se hizo luego, como un signo de respecto al contrato celebrado y un gesto de buena fe de la empleadora.

El Juez colegiado textualmente dijo:

“(…..) No hay dudas del vínculo laboral existente entre las partes, pues es la propia accionada que admite en la contestación de la demanda la existencia de 8 relaciones de trabajo suscritas con la actora, relación de trabajo que tuvo iniciación a partir del 12 de Septiembre de 1994 en el cargo de supernumeraria, operadora digitadora y que se fue extendido hasta el 11 de Marzo de 1997, cuando se suscribe el contrato de trabajo a término fijo, como auxiliar de oficina, por un tiempo de 7 meses, es decir hasta el 10 de Octubre de 1997, contrato debidamente liquidado como bien se aprecia entre folios 102 y 103 del plenario.

El punto a dilucidar es si el vínculo laboral existente con la actora fue terminado de manera ilegal para que proceda por dicho evento el reintegro deprecado.

A folios 102, se encuentra la copia del contrato de trabajo a término fijo, suscrita por la actora, por el término de 7 meses, contados a partir del 11 de Marzo de 1997 y hasta el 10 de Octubre del mismo año, para desempeñar el cargo de auxiliar de oficina, devengando una asignación mensual de $431.400,oo; igualmente entre folios 104 y 105, reposa la liquidación de las prestaciones sociales y la constancia de recibo de los mismos, suscrita por la propia actora, así como también a folio 108, la copia de la incapacidad por maternidad expedida el 20 de Agosto de 1997, con retroactividad al 19 del mismo mes, por el término de 84 días, incapacidad que fue cancelada en su totalidad por la entidad demandada, contenida en la contestación de la demanda visible a folio 119 y que no fue tachada de falsa por parte de la accionante.

El artículo 239 del C.S.T., subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, indica que ninguna trabajadora puede ser despedida por razones de embarazo o lactancia entendiéndose que lo ha sido cuando este ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin que medie autorización de las autoridades del trabajo.

Los anteriores mecanismos de protección a la maternidad buscan proteger el derecho constitucional que tiene la mujer embarazada para no ser despedida por razones de su estado de gravidez, razón por la cual a pesar de que el Código Sustantivo del Trabajo contiene una indemnización moratoria (sic) por el despido ilegal, lo que se busca es proteger el derecho al trabajo de la mujer que labora en ese estado de embarazo…”

Transcribió lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencias C-470 del 25 de septiembre de 1997 y C-426 de agosto 18 de 1998, sobre la protección constitucional a la maternidad, cuando quiera que una trabajadora haya sido despedida sin el lleno de los requisitos legales, y continuó:

 “(…..) A pesar de las decisiones jurisprudenciales transcritas referidas a la protección de la mujer en estado de gravidez en el caso de la demandante, LUZ ELENA MORENO LOPEZ, esas normas protectoras no tienen cabida, pues en su caso el contrato terminó por vencimiento del término inicialmente pactado y al interior del proceso no existe prueba alguna, como lo exige la misma Corte Constitucional que las causas que dieron origen a tal relación laboral estuvieran aún subsistiendo al momento de la desvinculación. 

Revisado el plenario, a folio 102 y 103, reposa copia del contrato de trabajo individual a término fijo, suscrito por la actora, en el cual la cláusula tercera, relativa a la duración del contrato, expresa que este se suscribe por el término de 7 meses, contrato que tuvo fecha de iniciación el 11 de Marzo de 1997 y por tanto culmina el 10 de Octubre del mismo año, contrato debidamente liquidado y aunque la actora para esa fecha se encontraba en licencia de maternidad, la demandada le canceló la incapacidad de maternidad hasta ese día, además de los restantes 31 días de incapacidad que le restaban, como un signo de respeto al contrato celebrado y un gesto de buena fe por que la terminación del contrato le coincidió disfrutando de su licencia de maternidad. 

El Decreto 2127 de Agosto 28 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945 en su artículo 37, contiene la existencia de los contratos a término fijo o tiempo determinado como el que ocupa nuestro examen, igualmente el artículo 37 (sic) expresa en su literal a) Que este termina por expiración del plazo pactado o presuntivo. 

Así las cosas, como el contrato de trabajo suscrito entre la actora LUZ ELENA MORENO LOPEZ y EMSIRVA E.S.P., terminó por vencimiento de términos y no por causas relacionadas con su estado de gravidez, esta Sala revocara la decisión de primera instancia….” 

1. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandante y a través de éste, persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo de primer grado.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contenida en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiaran en forma conjunta, pues si bien están orientados por vía distinta, denuncian iguales normas como violadas y persiguen idénticos fines bajo una argumentación común.

1. PRIMER CARGO

Atacó la sentencia impugnada de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 37 y 47 literal a) del Decreto 2127 de 1945; en relación con los artículos 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 38 y 51 del aludido Decreto 2127; 40 del Decreto 1848 de 1969; 239, 240 y 241 del Código Sustantivo de Trabajo, el primero modificado por el artículo 35 de la 50 de 1990 y el último modificado por Ley 8° de Decreto 13 de 1967; y los artículos 10 del Decreto 995 de 1968, 33 de la citada Ley 50 de 1990, 51, 55, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que asegura cometió el Tribunal:

“(….) 1.- Dar por establecido, no estándolo, que el contrato de trabajo terminó por vencimiento del término pactado.

2.- No dar por establecido, estándolo, que el despido se produjo por motivo de lactancia en el periodo inmediatamente posterior al parto.

3.- No dar por establecido, estándolo, que el contrato de trabajo se prorrogó por un término igual al inicialmente pactado ó por un término igual al plazo presuntivo.

4.- Dar por establecido, no estándolo, que la demandada EMSIRVA canceló a la actora la incapacidad de 84 días (licencia de maternidad), cuando realmente la incapacidad la pagó el ISS que hizo cruce de cuentas con EMSIRVA ESP…”

Sostuvo que los errores de hecho que anteceden, se derivaron de la apreciación errónea o falta de valoración de las siguientes pruebas:

“(….) PRUEBAS ERRONEAMENTE VALORADAS:

• Contrato de trabajo a término fijo de 7 meses contados a partir del 11 de marzo de 1997 al 10 de octubre de 1997 (Folios 102; 62-63).
• Certificado de incapacidad o LICENCIA POR MATERNIDAD, expedido y concedida por el Instituto de Seguros Sociales el 20 de agosto de 1997, por el término de 84 días (Folio 108 y 170).
• Liquidación definitiva de Prestaciones Sociales (F. 105) 

PRUEBAS NO VALORADAS: 

• Prueba de inspección judicial (Folio 127).
• Resolución S.A. # 002716 del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual la demandada EMSIRVA ESP ordenó pagar a la demandante 31 días de incapacidad por maternidad, los cuales mediante cruce de cuentas con el ISS ésta entidad le canceló a EMSIRVA.
• Carta de Diciembre 4 de 1994 dirigida a LUZ ELENA MORENO por el jefe del Dpto. de Recursos Humanos, comunicándole que el contrato de trabajo vigente en ese momento, terminaba el 11 de diciembre de 1994 y por tanto hasta ese día laboraba. (Folio 228).
• Carta de Marzo 6 de 1995 dirigida a LUZ ELENA MORENO por el jefe del Dpto. de Recursos Humanos, comunicándole que el contrato de trabajo vigente en ese momento, VENCIA el 11 de marzo de 1995 y hasta ese día laboraba. (FI. 229).
• Carta de fecha junio 19 de 1996 dirigida a LUZ ELENA MORENO por el jefe del Dpto. de Recursos Humanos, comunicándole que el contrato de trabajo vigente en ese momento, VENCIA el 10 de julio de 1996 y hasta ese día laboraba (FI. 195)…”. 

Para sustentar la acusación efectuó el siguiente planteamiento: 

“(…) Los principales soportes de la sentencia impugnada son: A) El contrato de trabajo a término fijo de siete meses suscrito el 11 de marzo de 1997 con vencimiento el 10 de octubre de 1997 y B) La incapacidad ó licencia por maternidad concedida por el Instituto de Seguros sociales el día 20 de agosto de 1997, por 84 días. 

Respecto a las anteriores pruebas, es preciso advertir que el Tribunal incurrió en equivocada valoración de las mismas, al considerar que bastaba que se llegara el día del vencimiento del plazo pactado, para que el contrato terminara ipso facto, y por tanto no se requería que con antelación no inferior al periodo que regulaba los pagos de salario, la demandada comunicara a la demandante el derecho a terminarlo unilateralmente ni solicitar y obtener autorización del Ministerio del Trabajo para proceder al despido.

Así mismo, la errada apreciación derivó del hecho de creer que fue la demandada EMSIRVA quien de su presupuesto canceló los 84 de incapacidad por maternidad a la actora. 

De haber valorado correctamente el contrato de trabajo, hubiera concluido que el mismo continuaba vigente de conformidad con lo señalado en la cláusula Cuarta, toda vez que la demandada no alegó en su favor que los motivos que le dieron origen y la actividad para la cual fue contratada la señora LUZ ELENA MORENO que fue como auxiliar de oficina no permanecían, es decir, habían dejado de subsistir. 

El contrato de trabajo firmado el 11 de marzo de 1997 por 7 meses, no terminaba por cumplir el plazo ó llegar el día del vencimiento, puesto que de conformidad con la cláusula CUARTA éste se mantendría en caso de que permanecieran las causas y la actividad contratada, correspondiéndole a la demandada demostrar lo contrario. Por no haber valorado correctamente la prueba del contrato de trabajo, aplicó indebidamente las normas citadas en la proposición jurídica, y además consideró, que a la actora correspondía demostrar que se mantenían las causas que le dieron origen al contrato al igual que la actividad para la que fue contratada. 

Igualmente, interpretó erróneamente la LIQUIDACION DEFINITIVA DE PRESTACIONES SOCIALES correspondiente al contrato a término fijo de 7 meses firmado el 11 de marzo de 1.997, pues consideró que de él se desprende que el contrato terminó por vencimiento del plazo pactado; cuando realmente lo que dice dicha prueba es que la demandante LUZ ELENA MORENO fue retirada del servicio ó del cargo el 10 de octubre de 1997. En ninguna parte de este documento aparece que el contrato hubiera TERMINADO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO PACTADO. Al contrario, allí se habla de RETIRO.

Así mismo, de haber valorado correctamente la incapacidad ó LICENCIA DE MATERNIDAD CONCEDIDA POR EL ISS a la actora, el 20 de agosto de 1997 por 84 días tal como aparece a folio 108, no hubiera concluido que dicha incapacidad era demostrativa del pago de la misma por parte de la demandada EMSIRVA ESP, en lo que a juicio del Tribunal, constituye una demostración de respeto al contrato y buena fe de la demandada; cuando lo que PRUEBA EL DOCUMENTO QUE OBRA A FOLIO 108 INCAPACIDAD O LICENCIA POR MATERNIDAD es que la demandante se encontraba incapacitada y en licencia de maternidad para el 10 de octubre de 1997 fecha en que fue despedida ilegal e injustamente y por consiguiente, era improcedente que EMSIRVA ESP terminara el contrato de trabajo sin que previamente hubiera solicitado al Ministerio de Trabajo y obtuviera de éste autorización para el despido como lo ordena el Art 240 del C.S.T. citado en la proposición jurídica. 

Sí el Tribunal hubiera valorado la prueba de inspección judicial y los diferentes documentos aportados por la demandada como es, la resolución # 002716 del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual EMSIRVA ESP ordenó el pago a mi mandante de 31 días de incapacidad por maternidad, hubiera concluido que dicho pago no salió del presupuesto de EMSIRVA es decir, no lo hizo la demandada, sino que dicho pago lo efectuó el ISS que hizo cruce de cuentas por el valor de la incapacidad, tal como se desprende de los considerandos de la citada resolución. 

Incurrió en error el Tribunal al considerar que en este caso, la señora LUZ ELENA MORENO no le asiste la aplicación de las normas legales sobre protección de la mujer en estado de embarazo ó lactancia, error que conlleva a una discriminación no establecida por el Art. 240 del C.S.T. que impone al empleador la obligación de solicitar autorización al Inspector del Trabajo para despedir a la trabajadora en los tres meses siguientes al parto, norma que no exceptúa a las mujeres trabajadoras con contrato a término fijo y de ahí que el Art. 241 del C.S.T. modificado por el D. 13 de 1967 en su Art. 8, consagró la nulidad del despido en período de LICENCIA POR MATERNIDAD motivada por el embarazo ó parto extendiendo tal efecto, al evento en que al hacer uso del preaviso éste expire durante los descansos ó licencias por maternidad. En ninguna parte de la norma legal citada en la proposición jurídica, se establece una discriminación en la protección a las mujeres embarazadas ó lactantes con contratos de trabajo a término fijo y como trabajadoras oficiales.

(…..) 

Sí el tribunal hubiera valorado las tres cartas que el jefe del departamento de Recursos Humanos dirigió a la demandante ANTES DE VENCER EL PLAZO de cada uno de los contratos de trabajo en las cuales le comunicaba el vencimiento del plazo y le indicaba que hasta ese día trabajaba, hubiera concluido que no le asistía ninguna justificación a la demandada por no actuar de idéntica manera con el contrato de trabajo que nos ocupa y que había sido firmado el 11 de marzo de 1997 por el término de 7 meses, es decir, para ejercer su derecho de no prorroga del contrato, la demandada debía haber enviado a la demandante carta comunicándole su decisión de terminarlo el día del vencimiento del plazo porque no se daban ó no se mantenían las causas que le dieron origen.

Una valoración de la prueba de inspección judicial en la cual la demandada aportó las cartas anunciando la terminación de los contratos de trabajo, al igual que la resolución de noviembre de 1997 en la que reconocía que el ISS pagaba la incapacidad por maternidad y que el pago efectuado por la demandada lo recuperaba por cruce de cuentas con el ISS y por consiguiente no era demostrativo de respeto al contrato de trabajo ó de buena fe, hubieran llevado al tribunal a concluir que el contrato de trabajo firmado el 11 de marzo de 1997 con vencimiento el 10 de octubre del mismo, terminó por despido de la demandante por razón de su embarazo -parto, siendo esta la real causa para dicha terminación. El despido se produjo antes de los dos meses siguientes al parto, y estaba obligada la demandada a guardar el puesto a la señora LUZ ELENA MORENO por lo que el contrato de trabajo firmado se prorrogó en los términos de las normas citadas en la proposición jurídica.

 El error en la apreciación del contrato de trabajo y en la incapacidad ó licencia de maternidad concedida a la señora LUZ ELENA MORENO por el ISS el 20 de agosto/1997 por 84 días y la no apreciación de otras pruebas como la inspección judicial, cartas sobre vencimiento de los contratos de trabajo y resolución sobre pago de 31 días de incapacidad y cruce de cuentas, llevó al Tribunal a considerar que el contrato había terminado por vencimiento del término pactado y no por el estado y por motivo de embarazo parto y por consiguiente no requería autorización previa para su finalización…” 

VII. SEGUNDO CARGO

El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 37 y 47 literal a) del Decreto 2127 de 1945, que condujo a la no aplicación de los artículos 239 inciso 2, 240 y 241 del Código Sustantivo de Trabajo, éste último modificado por el artículo 8 del Decreto 13 de 1967; y de los artículos 8 de la Ley 6ª de 1945 modificado por el artículo 2 de Ley 64 de 1946; 50 del Decreto 2127 de 1945; 10 del Decreto 995 de 1968; y 33 – 35 de la Ley 50 de 1990.

Para su demostración el censor propone la siguiente argumentación:

“(…) Los textos erróneamente interpretados por el Tribunal dicen así:

ART. 37 D.R. 2127/1945:

<El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el término que dure la realización de una obra ó labor determinada, por tiempo indefinido, ó para ejecutar un trabajo ocasional, accidental ó transitorio>.

«ART. 47 D.R. 2127/1945:

<EL CONTRATO DE TRABAJO TERMINA:

1. A) Por expiración del plazo pactado ó presuntivo>. 

La sentencia acusada al resolver sobre las peticiones de la demanda de declarar ineficaz el despido y ordenar el reintegro de la señora LUZ ELENA MORENO al cargo desempeñado con el pago de salarios dejados de percibir y los incrementos legales, dijo: 

<El Dcto. 2127 de agosto 28 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945 en su Art. 37 contiene la existencia de los contratos a término fijo ó tiempo determinado como el que ocupa nuestro examen. Igualmente el Art 37 (sic) expresa en su literal A) que éste termina por expiración del plazo pactado ó presuntivo.

Así las cosas, como el contrato de trabajo suscrito entre la actora LUZ ELENA MORENO LOPEZ y EMSIRVA E.S.P. terminó por vencimiento de términos y no por causas relacionadas con su estado de gravidez, esta Sala revocará la decisión de primera instancia> (Folio 15).

La interpretación que le dió el Tribunal a las normas transcritas es errónea, pues considerar que basta que llegue el día del plazo para que los contratos de trabajo a término fijo terminen en forma inmediata por vencimiento del periodo, es darle un alcance que no tiene la norma, dejando a la discrecionalidad del empleador la facultad de terminar ó no el contrato de trabajo, apelando a un equivocado contenido absolutista que no tiene la norma y con ello, dejar de lado las circunstancias de modo, tiempo y lugar del contrato, con lo cual se coloca a la trabajadora vinculada mediante esta modalidad contractual, en DESIGUAUDAD frente a las otras mujeres trabajadoras no vinculadas con el sector estatal y que se encuentren en estado de embarazo, lactancia ó en el periodo posterior al parto, a quienes sí se les garantizan su derecho a la estabilidad laboral y a la maternidad en caso de embarazo, aborto ó parto. 

Los Arts. 37 y 47 literal A) del D.R. 2127/1945 no limitan los derechos de la mujer trabajadora vinculada con contrato a término y que se encuentre en estado de embarazo ó lactancia ó en etapa posterior al parto. En el entendimiento que le da el tribunal a las normas, las mujeres lactantes ó embarazadas serían y son discriminadas por dichas normas.

La correcta interpretación de las normas hubiera llevado al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala de Decisión Laboral- a concluir que la incapacidad de maternidad, por parto durante la ejecución del contrato de trabajo a término fijo, impide que el mismo se termine de manera automática, ipso facto por simple vencimiento del término ó plazo.

La errónea interpretación de las normas citadas, llevó al Tribunal a desconocer las normas legales sobre Prohibición de despido, Permiso para despedir, Nulidad del despido, citadas en la proposición jurídica…”

VIII SE CONSIDERA

Los dos cargos apuntan al mismo cometido de anular la decisión del Tribunal que determinó la absolución de la demandada, bajo el raciocinio esencial, que se cimentó en la estimación de que el contrato de trabajo que ató a las partes, cuya duración se estipuló a siete (7) meses, había finalizado por el vencimiento del plazo fijo pactado y no por causas relacionadas con el estado de embarazo de la trabajadora, para lo cual la argumentación demostrativa de ambos ataques, se funda básicamente en la consideración contenida en la sentencia impugnada consistente en que, basta con que se llegue el día del plazo para que el contrato a término fijo termine en forma inmediata por vencimiento del período.

Según el recurrente el ad quem no tuvo en cuenta que para poner fin a esta clase de contratos a término fijo, se requería como primera medida que con una antelación no inferior al período que regulaba los pagos de salario, la empleadora comunicara a la trabajadora su voluntad de terminar unilateralmente el vínculo, y en segundo lugar, que al encontrarse la empleada disfrutando de licencia de maternidad, se debía necesariamente solicitar y obtener la respectiva autorización del inspector del trabajo para proceder al despido.

No se discute en el sub lite la condición de trabajadora oficial de la demandante, como tampoco que la culminación cuestionada es con relación al contrato de trabajo a término fijo firmado por las partes el 11 de marzo de 1997, obrante a folio 62 a 63, y que se repite a folio 102 y 103, en cuya cláusula tercera aparece pactada su duración, al señalar “Este contrato se entiende celebrado por el término de siete (7) meses contados a partir de la fecha de iniciación de labores, previa firma del mismo por las partes contratantes”.

Pues bien, dentro de las modalidades del contrato de trabajo permitidas en el sector oficial, conforme a lo reglado por el artículo 37 del Decreto 2127 de 1945, está el celebrado “por tiempo determinado”, que corresponde al comúnmente denominado “a término fijo”, que en armonía a lo preceptuado por el artículo 2° de la Ley 64 de 1946 que modificó el 8° de la Ley 6ª de 1945 y derogó tácitamente el artículo 38 del Decreto 2127 de 1945 en lo que respecta al plazo máximo permitido, este contrato “no podrá pactarse por más de dos (2) años”.

A diferencia de los contratos por tiempo indefinido, en los de a término fijo el acuerdo extintivo se concibe desde el mismo instante en que los contratantes han consolidado el acuerdo de voluntades, que libre de vicios en el consentimiento convienen las condiciones de su vinculación, fijando en forma clara e inequívoca el término de duración del vínculo contractual y por consiguiente, esa manifestación inicial de voluntad surte efectos a partir de cuando se hace constar por escrito y se estipula en forma clara el extremo temporal, sin que para su cumplimiento se requiera del preaviso que reclama la censura, porque así no se exige en la legislación propia del trabajador oficial.

En efecto, aquella normatividad no consagró la obligación de las partes de avisar por escrito a la otra su determinación de no prorrogar o finiquitar el contrato a término fijo, y menos con alguna específica antelación, como si sucede en el sector privado, toda vez que el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, para esta clase de contratos lo que impone es que se deje por escrito el evento de la prórroga, si el querer de las partes no es cancelarlo en el plazo acordado en un comienzo. Es por ello que la parte pertinente de dicho precepto reza:

 “(….) La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuara prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses” (Resalta la Sala).

De lo anterior se desprende que resulta inane que alguna de las partes manifieste a la otra, que no tiene la intención de continuar con la vinculación, dado que es el acuerdo mismo plasmado en este específico contrato el que permite su terminación una vez vencido el plazo fijo pactado.

De otro lado, de acuerdo a la regulación sobre la terminación de los contratos de los trabajadores oficiales, la expiración del plazo pactado no constituye terminación por decisión unilateral de una de las partes, con o sin justa causa, sino una modalidad o forma de cancelación de un vínculo contractual, conforme al literal a) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945.

En este orden de ideas, el Tribunal no se equivocó cuando concluyó que el contrato de marras terminó en verdad por el vencimiento del plazo fijo pactado, para el caso el 10 de octubre de 1997, esto es, siete meses después de su suscripción, sin haber sufrido prorroga alguna, sin que pueda llegarse a inferir que el vínculo feneció por el estado en que se encontraba la operaria.

En lo que tiene que ver con la situación acaecida del reconocido estado de gravidez de la demandante, quien para el momento de la desvinculación disfrutaba de su licencia de maternidad, la Corte sin dejar de desconocer la especial protección que nuestra legislación le brinda a esta clase de trabajadoras, no le es dable equiparar el rompimiento del contrato de trabajo a término fijo por expiración del plazo, al de un despido injusto, por la potísima razón, de que como se dijo su finalización obedeció a un modo legal, como lo es el cumplimiento del plazo pactado.

No sobra acotar que la circunstancia del embarazo, no modifica ni hace variar las condiciones concertadas por las partes en un contrato de trabajo por tiempo determinado, pues además de fijar a voluntad el término de duración, los contratantes aceptan desde su celebración lo estipulado para su ejecución y se someten a la normatividad que gobierna este tipo de vínculos.

De suerte que al no presentarse una ruptura unilateral y sorpresiva  del acto jurídico o despido por parte de la empleadora, no tenía porque acudir la demandada a la autoridad administrativa del trabajo para pedir el correspondiente permiso.

En lo atinente al pago de los 84 días de la licencia de maternidad, el hecho de que se hayan cancelado mediante el sistema de cruce de cuentas con el Instituto de Seguros Sociales, para nada hace incurrir al juzgador de segundo grado en yerro alguno, habida cuenta que lo cierto es que la trabajadora recibió su valor y lo que busca el recurrente acreditar con esta prueba fue admitido en la sentencia impugnada, cuando expuso que “..la terminación del contrato le coincidió disfrutando de su licencia de maternidad”.

Por otra parte, respecto de la conclusión del fallador de alzada, de que “..al interior del proceso no existe prueba alguna, como lo exige la misma Corte Constitucional que las causas que dieron origen a tal relación laboral estuvieron aún subsistiendo al momento de la desvinculación”, el recurrente se duele de que el juez de apelaciones invirtió la carga probatoria, al inferir que era a la demandante a quien le correspondía demostrar que esas causas permanecían, reproche que no es posible dilucidar a través de estos cargos, toda vez que para ello era menester que se hubieran denunciado como violación de medio las normas procesales que consagran las reglas de la carga de la prueba, donde la infracción de la ley, se produce en un principio sobre la disposición procesal que es el vehículo para alcanzar el canon sustancial, también violado, y por ende portador del derecho subjetivo reclamado.

Con todo, ninguna de las pruebas enunciadas en el ataque como erróneamente valoradas o inestimadas, indican que el verdadero motivo de la terminación del contrato de trabajo de la accionante hubiera sido el embarazo, por virtud a que de su análisis, resulta en su orden objetivamente lo siguiente:

a.- El contrato de trabajo (folios 62 y 63), no fue mal valorado, dado que de tal documento lo que concluyó el Tribunal fue lo que su tenor literal muestra, vale decir, que corresponde a uno a término fijo con una duración acordada de 7 meses.

En lo relativo a su cláusula cuarta reseñada por el censor que establece “..El presente contrato subsistirá mientras permanezcan vigentes los motivos que le dieron origen y la actividad para la cual se contrata al trabajador….”, la conclusión seguida del análisis que hizo el sentenciador, fue el de que al interior del proceso no se halló la prueba de que esas causas efectivamente se mantenían para el momento de la desvinculación, lo cual se ubica dentro del ejercicio de la libertad probatoria que le otorga a los jueces el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en aras de formar su convencimiento, máxime cuando de la sustentación del cargo no se extrae que exista prueba en contrario.

b.- En lo que se refiere al certificado de incapacidad o licencia por maternidad, expedido por el ISS el 20 de agosto de 1997 por el término de 84 días (folio 108 y 170), no se apreció erróneamente, toda vez que con ese documento se tuvo por probado lo único que válidamente es dable establecer del mismo, valga decir, que para el 10 de octubre de 1997 aún la actora estaba disfrutando de la aludida licencia.

c.- En lo que hace a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 107), no está equivocadamente apreciada, pues lo que acredita como lo entendió el Tribunal, es que el contrato a terminó fijo que venció el 10 de octubre de 1997 fue debidamente liquidado, es más, en oposición de lo que sostiene el recurrente allí no se especificó la causa de la desvinculación y al utilizarse la expresión “FECHA DE RETIRO”, se hizo para significar uno de los extremos temporales de la relación, sin que ello quiera significar que fuera un despido ilegal o injusto.

d) Con respecto a la Resolución No. 002716 del 24 de noviembre de 1997 (folio 113) que corresponde al reconocimiento de los 31 días restantes de la incapacidad por maternidad y que se afirmó no fue valorada; el Tribunal si la tuvo en cuenta, así en el fallo no se haya referido concretamente a ese acto administrativo, cuando coligió que pese a que la actora para la fecha de desvinculación se encontraba en licencia de maternidad “la demandada le canceló la incapacidad de maternidad hasta ese día, además de los restantes 31 días de incapacidad que le restaban, como un signo de respeto al contrato celebrado y un gesto de buena fe por que la terminación del contrato le coincidió disfrutando de su licencia de maternidad”, por tanto mal puede endilgarse una actividad omisiva del sentenciador.

e) En cuanto a la inspección judicial (folio 127) y cartas fechadas en diciembre 4 de 1994, marzo 6 de 1995 y junio 19 de 1996, dirigidas por la accionada a la demandante comunicándole la terminación o vencimiento de los vínculos de esos años (folios 228, 225 y 195), ciertamente no fueron apreciadas por el juez de apelaciones, pero tales misivas incorporadas en dicha diligencia no tienen la fuerza necesaria para quebrar el fallo, porque datan de la época en que la demandante estaba vinculada como supernumeraria nombrada mediante resoluciones números 1529/94, 001867/94 y 000434/96 respectivamente (folio 229, 224 y 205), situación que difiere a la relacionada con la terminación del vínculo a término fijo que vinieron a suscribir las partes el día 11 de marzo de 1997 a fin de que la actora se desempeñara en el cargo de auxiliar de oficina (folio 62 y 63).

Por último, es de anotar que no tiene asidero la desigualdad o discriminación que pregona el recurrente entre una trabajadora oficial y una particular, por razón de la normatividad aplicable conforme a la naturaleza jurídica de su vínculo, habida consideración a que pertenecen a sectores distintos regidos por régimen legales propios, cada uno de los cuales regula de manera completa lo referente a la celebración, duración y terminación de los contratos de trabajo.

Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer error de interpretación frente a las normas acusadas, como tampoco puede argüirse que incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura, y menos que estos tengan el distintivo de evidentes o notorios como lo exige el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Colofón a lo anterior es que los cargos no prosperan.

Como no hubo réplica, no se condena en costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 9 de diciembre de 2003, en el proceso adelantado por LUZ ELENA MORENO LOPEZ contra la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ASEO – EMSIRVA E.S.P..

Sin costas en el recurso de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria