Análisis jurisprudencial

 

Generalidades de la Acción Popular:

Constitucionalmente regulada en el artículo 88 de la Carta Política de 1991, la finalidad de la acción popular es la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y los demás enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”  Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa.

Para el efecto el juez de instancia está investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad, razón por la cual tal acción no puede crear conflicto de competencia alguno, dado que dentro de la misma se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones particulares que se ventilan a través de procesos individuales diferentes.

 

 

 

ACCIÓN POPULAR – Elementos necesarios para su procedencia

En la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: -La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. -Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. -Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. -Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. -La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.- El juez deberá analizar, en cada caso concreto, si se reúnen los requisitos de procedencia de la acción popular.

 

 

ACCIÓN POPULAR – La existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente / ACCIÓN POPULAR – Acción principal e independiente de otras acciones

 

El que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular.  La Ley 472 de 1998 no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento. El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible.  En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.  El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular.

 

 

ACCIÓN POPULAR – Objeto: conductas violatorias de los derechos colectivos

Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”  Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa. Para el efecto el juez de instancia está investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto, alcance / NORMA EN BLANCO O ABIERTA – Lo es el principio de moralidad administrativa que debe ser interpretada por el juez y aplicada según la sana crítica / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Implica el manejo del patrimonio público con transparencia, diligencia y en función del interés general

 

La Moralidad Administrativa:  A pesar de que dicho concepto no está definido en la Constitución Política ni en la Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4º de la misma, lo reconoce como derecho colectivo, el cual se encuentra relacionado con el artículo 209 de la Constitución Política que señala los principios sobre los cuales se debe desarrollar la función pública, destacándose el de moralidad. En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa:  “ Se entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionario”. Sin embargo, esta definición fue eliminada en el segundo debate, de acuerdo con la propuesta presentada por “Fundepúblico”, sin que exista constancia de las razones de la decisión. Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica. La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y transparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él.  El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para  preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares.

 

MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN CONTRATACIÓN PUBLICA – Alcance / CONTRATO ESTATAL – Principio de moralidad administrativa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA – Procedencia de la acción popular en protección de la moralidad administrativa

Es evidente que la Ley 472 de 1998, articulo 40, reconoce la procedencia de la acción en materia de contratación pública, derivada del concepto de moralidad administrativa y de los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier orden, razón por la cual debe considerarse que la moral administrativa es no sólo un derecho colectivo y un principio de la función administrativa, sino un deber de todo funcionario. Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional (c-088/00 m.p. Fabio Morón) con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998: “Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º.) ; la proclamación de un orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal,  con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.” Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los Principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la “moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública.

 

 

 

ACCIÓN POPULAR – Principal / ACCIÓN POPULAR – Autónoma / ACCIÓN POPULAR – Trámite preferencial

 

El artículo 1 de la Ley 472 de 1998 al señalar el objeto de la ley prescribe que “estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”; a tiempo que el artículo 2 define las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos” y agrega que ellas se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”; en tanto que el artículo 9 reitera que las acciones populares “proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”; por fin, el artículo 34 al ocuparse de la sentencia prevé la posibilidad de condenar al pago de perjuicios “cuando se haya causado  daño a un derecho o interés colectivo” en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Estas disposiciones conjuntamente tomadas permiten inferir sin mayor dificultad el carácter autónomo de estas acciones constitucionales. Carácter principal- y no residual como equivocadamente asevera el demandado- que tiene por propósito la plena garantía de los derechos objeto de su tutela. Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias pertinentes. En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener -como sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º) o la acción de cumplimiento (art. 9 de la ley 393 de 1997)- un carácter subsidiario; a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (art. 6 Ley 472 de 1998) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (arts. 12 y 13 de la ley 472 y art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de los derechos involucrados.

ACCIÓN  POPULAR – Legalidad de actos o contratos de la administración. Alcance de las facultades del juez popular / JUEZ POPULAR – Facultades. Legalidad / ACCIÓN POPULAR – Contrato estatal. Líneas jurisprudenciales / CONTRATO ESTATAL – Acción Popular. Legalidad. Derecho colectivo

 

No ha sido pacífico el desarrollo jurisprudencial y doctrinario en punto a determinar el alcance de las competencias del juez popular cuando se enfrenta a la definición de los alcances de sus atribuciones, en particular, si la defensa de los derechos o intereses colectivos le permite adoptar decisiones que involucren pronunciamiento de legalidad de actos o contratos de la Administración. Una primera línea jurisprudencial, si bien parte del reconocimiento del carácter principal y no subsidiario de la acción popular, exceptúa de su conocimiento el control de la legalidad del contrato, por tratarse de un tópico propio de la acción contractual. En otras palabras, conforme a este criterio la acción popular no es de recibo para controvertir la legalidad del contrato estatal, como que al efecto la ley prevé otro medio de defensa judicial, esto es, la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A.; corresponde entonces al juez natural de conocimiento resolver el asunto. En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial ha entendido que es posible examinar la legalidad del contrato estatal en orden a determinar si amenaza algún derecho colectivo, de modo que la acción popular en estos eventos resulta procedente, justamente, por su carácter principal y no subsidiario.

 

ACCIÓN POPULAR – Contrato estatal. Acción Contractual / CONTRATO ESTATAL – Acción popular / CONTRATO ESTATAL – Función administrativa

 

Debe advertirse que, tratándose de la procedencia de la acción popular para discutir la validez de los contratos estatales no existe en la actualidad divergencia de criterios, como quiera que desde que asumió su conocimiento exclusivo la Sección Tercera ha guardado coherencia con el planteamiento expresado desde un comienzo. Con todo, a partir de la casuística, corresponderá al juez popular evaluar la existencia o no de violación del derecho colectivo invocado, al tiempo que habrá de determinar la medida procedente por adoptar, toda vez que la violación del mismo no está necesariamente determinada por la ilegalidad del contrato. Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como es, vgr., la suspensión de la ejecución del contrato, “hasta tanto se defina la legalidad en este último proceso”. Y así lo ha señalado la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de modo que de la función administrativa contractual se predican los principios constitucionales de moralidad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 Superior. En consonancia con este mandato fundamental, el artículo 3 de la ley 80 de 1993 establece que con la celebración de los contratos los funcionarios deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, en tanto la actividad contractual es una “forma de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales”, además de “cumplir una función social, la cual implica obligaciones”. Resulta claro que el desconocimiento de estos principios constitucionales y legales que deben orientar la contratación estatal, puede comprometer derechos e intereses de contenido colectivos. El inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 prevé la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad contratante y el contratista por sobrecostos e irregularidades cometidas en la contratación. De la lectura de esta norma, se infiere que para el legislador era claro que es posible vulnerar los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa con la celebración de contratos estatales en los dos eventos allí consignados (sobrecostos e irregularidades provenientes de la contratación). Corresponderá al juez, en cada caso en concreto, definir si se configura o no esa trasgresión.

 

 

 

 

 

 

CONTRATO ESTATAL – Juez popular. Facultades / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL – Acción popular. Contrato estatal. Facultades del juez / CONTRATO ESTATAL – Vulneración de derechos colectivos. Acción popular y acción contractual

 

Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40 ley 472) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, a tiempo que -con su ocurrencia- resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo. Con todo, no debe perderse de vista que la Sala ha advertido -criterio que se reitera en esta oportunidad- que cuando cursa proceso ante el juez natural del contrato, el juez popular, porque entiende que es suficiente garantía para el derecho colectivo, debe ser muy cuidadoso al adoptar las medidas del caso. En todo caso, es preciso anotar que en estos casos no es dable hacer aseveraciones de carácter absoluto, sino que, a partir de la casuística, corresponderá al juez popular evaluar con suma atención la procedencia de la medida que al mismo tiempo permita la protección del derecho colectivo vulnerado, sin atentar contra la seguridad jurídica, pilar básico de todo Estado de Derecho.  Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-518 del 31 de octubre de 2002

 

ACCIÓN POPULAR – Titularidad. Contrato estatal / ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Legitimación / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Legitimación. Acción popular

 

El art. 87 del C. C. A. estatuye que sólo están legitimados para demandar la nulidad absoluta del contrato, las partes, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo en el mismo, y así mismo podrá ser declarada de oficio por el juez cuando esté plenamente demostrada y siempre que en el proceso intervengan las partes o sus causahabientes. Y si bien el artículo 45 de la ley 80 de 1993 le había dado el carácter de popular a la acción de nulidad absoluta de los contratos, ya que extendió la legitimación a “cualquier persona”, además de las partes, el Ministerio Público o la oficiosidad del juez, se debe aplicar al art. 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 87 del C. C. A., por ser de carácter posterior en el tiempo y especial en materia de procedimiento. Cuando mediante una acción popular se busca atacar un contrato estatal, estará legitimada cualquier persona (art. 12 ley 472), siempre y cuando con su instauración se pretenda proteger los derechos e intereses colectivos y, en este último evento, se encuentre plenamente demostrada dicha amenaza o vulneración al interior del proceso y hayan concurrido a él las partes contratantes, para garantizar así el derecho de defensa. Esa titularidad de la acción popular en toda persona está plenamente justificada, ya que esta última no pretende sustituir las acciones ordinarias, sino la defensa de un derecho o interés colectivo, como ya se expuso, dentro del marco de un conflicto en interés general.  Nota de Relatoría: Ver sentencia C-221/99 de la Corte Constitucional

 

Legitimación universal de las acciones populares

El art. 87 del C. C. A.^[1][52] estatuye que sólo están legitimados para demandar la nulidad absoluta del contrato, las partes, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo en el mismo, y así mismo podrá ser declarada de oficio por el juez cuando esté plenamente demostrada y siempre que en el proceso intervengan las partes o sus causahabientes. Y si bien el artículo 45 de la ley 80 de 1993 le había dado el carácter de popular a la acción de nulidad absoluta de los contratos, ya que extendió la legitimación a “cualquier persona”, además de las partes, el Ministerio Público o la oficiosidad del juez, se debe aplicar al art. 32 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 87 del C. C. A., por ser de carácter posterior en el tiempo y especial en materia de procedimiento.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-221 del 14 de abril de 1999, declaró la exequibilidad de dicho artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al estimar que:

 

“…no siendo una acción pública de rango constitucional, bien puede el Legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, restringir la titularidad de la acción o someter su ejercicio al cumplimiento de requisitos y condiciones razonables, atendiendo criterios de política legislativa, en aras de la efectividad de otros principios constitucionales, como el de la pronta y oportuna  decisión por la justicia contencioso administrativa de las controversias contractuales que le son sometidas

(…)

Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que  el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general”. (Negrillas fuera del texto original)

Por lo demás, cuando mediante una acción popular se busca atacar un contrato estatal, estará legitimada cualquier persona (art. 12 ley 472), siempre y cuando con su instauración se pretenda proteger los derechos e intereses colectivos y, en este último evento, se encuentre plenamente demostrada dicha amenaza o vulneración al interior del proceso y hayan concurrido a él las partes contratantes, para garantizar así el derecho de defensa. Esa titularidad de la acción popular en toda persona está plenamente justificada, ya que esta última no pretende sustituir las acciones ordinarias, sino la defensa de un derecho o interés colectivo, como ya se expuso, dentro del marco de un conflicto en interés general.

Comoquiera que en el presente caso, la parte actora considera que el derecho colectivo a la moralidad administrativa ha sido vulnerado en conexión con el derecho a la salvaguarda del patrimonio público, la Sala hará una breve aproximación al tema, para más adelante entrar a estudiar la imputación con base en las pruebas que obran en el expediente.

4. Derechos colectivos invocados: Moralidad administrativa y defensa del patrimonio público

Pretender definir normativamente la moralidad administrativa^[2][53] es un cometido complejo que bien podría incluso en esta materia lesionar el pluralismo consignado como una de las características distintivas de nuestro Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.). De allí que la moralidad administrativa prevista como derecho colectivo en el artículo 88 Superior en el literal b) del artículo 4 de Ley 472 de 1998, y en el artículo 209 C. P. como principio que debe inspirar la actividad de la administración, tiene una textura abierta que llama al juez en el caso concreto a configurarla, pero no de forma subjetiva, sino atendiendo a la finalidad legal que ha de orientar la acción u omisión de la autoridad pública o del particular  que haya violado o amenace violar dicho derecho. Hace parte de lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan “conceptos jurídicos indeterminados^[3][54]” o “normas flexibles” que, como advierte García de Enterría,

“son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público

(…)

Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto;(…) Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta.

(…)

La funcionalidad inmediata de esta fundamental distinción se comprende en seguida;  allí donde estemos en presencia de un concepto jurídico indeterminado, allí cabe con perfecta normalidad una fiscalización jurisdiccional de su aplicación””^[4][55]

En tal virtud, la Sala ha entendido como contraria a la moralidad administrativa toda actuación no coherente con el interés de la colectividad y, en particular, con los fines que persiguen las facultades asignadas al funcionario que las ejerce. Con esta perspectiva, esta Corporación ha señalado unos parámetros orientadores del proceso de concreción de este concepto jurídico indeterminado al caso concreto por parte del juez de conocimiento:

“El derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo  (artículo 4°), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo ‘la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos’, se consignó la siguiente definición: ‘Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario’  (Cfr. Gaceta del Congreso N° 277 de septiembre 5/95 Pág. 1).

 

Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”^[5][56].

Ahora bien, la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puede comportar afectación de otros derechos colectivos, en especial la preservación del patrimonio público, como lo ha anotado la Sala:

“…aunque pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias…, en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”^[6][57].

 

Con apoyo en ello, el patrimonio público ha sido definido jurisprudencialmente en los siguientes términos:

“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

 

La protección del  Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

 

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto”^[7][58].

 

 

LA PERSONERI MUNICIPAL Y LAS ACCIONES POPULARES

Los interesados podrán acudir ante el personero Municipal o Distrital o en si defecto ante la Defensoría del Pueblo para que se colabore en la elaboración de su demanda o petición, así como en los eventos de urgencias o cuando el solicitante no sepa escribir, en el mismo sentido tanto Personerías Municipales como Distritales, podrán coadyuvar las acciones populares que instauren la comunidad en razón a las funciones que cumplen en defensa de os derechos e intereses colectivos.

ACCIONES POPULARES O DE GRUPO

El derecho y el interés colectivo se encuentran reglamentados por la ley 472 de agosto 5 de 1998.

Esta ley desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

OBJETO DE LA LEY

La mencionada ley tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de qué trata el artículo 88 de la constitución y está orientada a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal.

 

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

Son derechos o interés colectivos,

1. El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias.
2. La moralidad administrativa.
3. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La  conservación de las especies animales y vegetales la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en la zonas fronterizas, así como las demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración y medio ambiente.
4. El goce del espacio público y a utilización y defensa de los bienes de uso público.
5. La defensa del patrimonio público.
6. La defensa del patrimonio cultural de la nación.
7. La seguridad y salubridad pública.
8. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.
9.  La libre competencia económica.
10. El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
11. La prohibición de a fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.
12. El derecho de la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
13. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalecía al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
14. Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tal en la constitución, las leyes ordinarias y os tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

Fondos para la defensa de los derechos e colectivos intereses

El artículo 70 de la ley 472 de 1998, establece la creación del fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual contara con los siguientes recursos:

1. Las apropiaciones correspondientes del presupuesto nacional.
2. Las donaciones de organizaciones privadas nacionales o extranjeras que no manejen recursos públicos.
3. El monto de las indemnizaciones de las acciones populares y de grupo a las cuales hubiere renunciado expresamente el beneficio o cuando este no ocurriere a reclamarlo durante un plazo de 1 año a partir de la sentencia.
4. El 10 % del monto total de las indemnizaciones decretadas en los procesos que hubiere financiado el fondo.
5. Los incentivos en caso de acciones populares interpuestas por entidades públicas.
6. El 10 % de la recompensa de las acciones populares en que el juez otorgue amparo de pobreza y se financie a prueba pericial a través del fondo.
7. El valor de las multas que imponga el juez en los procesos de acciones populares y de grupo.

FUNCIONES DEL FONDO:

El fondo tendrá las siguientes funciones:

1. Promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colectivos y sus mecanismos de protección.
2.  Evaluar las solicitudes de financiación que le sean presentadas y escoger aquellas que a su juicio serian convenientes respaldar económicamente, atendiendo criterios como la magnitud y las características del daño, e interés social, la relevancia del bien jurídico amenazado o vulnerado y a situación económica de los miembros de la comunidad y de los grupos.
3. Financiar a presentación de las acciones populares o de grupo la consecución de pruebas y los demás gastos en que se pueda incurrir adelantar el proceso.
4. Ejecutar los pagos correspondientes de acuerdo con las costas adjudicadas en contra del demandante que haya recibido ayuda financiera del fondo.
5. Administrar y pagar las indemnizaciones de que trata el articulo 68 numeral 3 de la presenta ley.

 

MANEJO DEL FONDO

El manejo de fondo para la defensa de los derechos e interés colectivos, estará a cargo de la defensoría del pueblo.

CREACION DE ORGANIZACIONES CIVICAS POPULARES Y SIMILARES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.

Según el artículo 81 las autoridades estarán obligadas a colaborar y a facilitar a creación y funcionamiento de las organizaciones cívicas populares y similares que se establezcan por iniciativa de la comunidad para la defensa de los derechos e intereses colectivos.

PEDAGOGIA

El gobierno nacional realizara durante el año siguiente a la promulgación de la ley 472, un programa de pedagogía que incluya campañas masivas de educación y divulgación sobre los derechos colectivos y su procedimiento para hacerlos efectivos.

La campaña de educación y divulgación será coordinada por el ministerio de educación, la procuraduría general de la nación y la defensoría del pueblo.

ACCIONES POPULARES

Son los medios procesales para la protección de los derechos interés colectivos. La acciones populares se ejercen para evitar el daño continente, hacer cesar e peligro, la amenaza  vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su esto anterior cuando fuera posible.

Las acciones populares se tramitaran  con preferencia a las demás que conozca el juez competente, excepto el recurso de Hábeas Corpus, a Acción de Tutela y Acción de Cumplimiento. Procede con toda la acción u omisión de las autoridades públicas o de las particulares, que hayan violado o amenazas violar los derechos e interese colectivo. No es necesario agotar los recursos administrativos o vía gubernativa para interponer la acción popular, siempre que los derechos e intereses colectivos se vean amenazados o vulnerados por la actividad administrativa. La acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro contra el derecho e intereses colectivos.

TITULARES DE LA ACCION POPULAR

Podrán ejercitar las acciones populares:

1-    Toda persona natural o jurídica.

2-    Las organizaciones gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índoles similar.

3-    Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.

4-El procurador general de la nación, el defensor del pueblo y los personeros Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia.

5-Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

COMPETENCIA

Las acciones populares conocerán en primer instancia los tribunales de lo contagioso administrativo y en segunda instancia el consejo de estado, hasta tanto entren en funcionamiento los juzgados administrativos.

CONTENIDO  DE LA PETICION O DEMANDA

Para promover la acción popular se presentara una demanda o petición que deberá contener:

1-    La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado.

2-    Relación de los hechos, actos acciones u omisiones que motivan su petición.

3-    La enunciación de la pretensiones

4-    La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o de la agravio, si fuera posible

5-    Las pruebas que pretenda hacer valer

6-    Las direcciones para foto fisiones y

7-    Nombre e indicaciones de quien ejerce la acción. la demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuera conicidad.

PACTO DE CUMPLIMIENTO

Dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del termino de traslado de la demanda, el juez dictara a las partes y ministerios públicos a una audiencia especial en la cual escuchara las diversas posiciones sobre a acción instaurada.

La intervención del ministerio público  y de la entidad responsable de velar por el derecho e intereses colectivos será obligatoria la inasistencia a la audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.

En el caso de presentar pruebas fehaciente de justa causa para no asistir, el juez fijara nueva fecha y hora que no podrá ser después del décimo día vencido al término de traslado de la demanda por auto que no tendrá recurso, sin que pueda presentar otro aplazamiento.

En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa de juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e interés colectivos y restablecimiento de las cosas a sus estado anterior,  de ser posible el mencionado pacto será revisado por el juez dentro de los cinco (5) días siguiente a la celebración de la audiencia, si observa vicios de legalidad los corregirá con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considera fallida en los siguientes casos:

1. Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas.
2. Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento.
3. Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

En estos eventos el juez ordenara la práctica de pruebas.

La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en diario de amplia circulación nacional a costa del accionado.

El juez conservara a competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como garante, que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y de público en general.

RECURSOS

Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del código de procedimiento civil.

El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en las formas y oportunidad señaladas en el código de procedimiento civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la secretaria del tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetara, también, a la forma prevista en el código de procedimiento civil.

COSTAS – INCENTIVOS – GARANTIA

El juez apicara las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demando.

El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijara entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Cuando el accionante sea una entidad pública, incentivo se destinara al fondo de defensa de interés colectivo.

La persona que incumpliere una orden judicial proferida por autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta 6 meses, sin prejuicio de las otras sanciones penales a que hubiere lugar, la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante incidente y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el termino de (3) días se debe revocar o no la sanción.

Finalmente es importante resaltar que la parte vencida en el juicio deberá otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros, por el monto que el juez determine.

COMPARATIVO DE LAS REFORMAS LABORALES INTRODUCIDAS EN COLOMBIA

 

 

REFORMAS QUE INTRODUJO LA LEY 50 DE 1990

Esta ley hizo reformas al código sustantivo del trabajo convirtiéndolo mucho mas beneficioso para el empleador, modifico la jornada diurna y el recargo dominical, introdujo además la figura del «salario integral» (para trabajadores con remuneraciones superiores a 10 salarios mínimos, se implementa el contrato a termino fijo, simplificó los procedimientos para la notificación previa de despidos masivos.

Creación de los fondos de cesantías como nuevos intermediarios para fomentar la demanda de papeles en el mercado publico y privado de valores

Cambio en el régimen de cesantías: Éstas entran a ser administradas por los Fondos de Cesantías. Da terminación a la retroactividad de las cesantías para los contratos de trabajo celebrados posteriormente a la expedición de la Ley.

Sin embargo, para compensar la reducción de las cesantías, la ley 50 de 1990 incrementó las indemnizaciones para los trabajadores despedidos sin justa causa con más de 10 años de antigüedad, los costos de despido para este tipo de trabaja- dores se elevaron de 30 a 40 días de salario por año de trabajo.

Aumentó la protección a la maternidad. Fortaleció las normas colectivas de trabajo (facultad de constituir sindicatos sin permiso previo, personería jurídica, eliminación de la posibilidad de suspensión por vía administrativa de la personería jurídica de los sindicatos).

Reformas que introdujo la ley 789 de 2002

La ley 789 de 2002 avanzó aún más en esta dirección al reducir los costos por despido sin justa causa para todos los trabajadores e introducir un tratamiento diferencial (menores indemnizaciones) para los trabajadores con remuneraciones mayores a 10 salarios mínimos (grupo de ingresos altos).

introduce las reformas a la organización y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar. Se redefinen las funciones de las Cajas y se amplía su espectro de acción, incluyendo actividades propias del sistema financiero, sin limitar ninguna de las actividades que hoy realizan. Se crean nuevas figuras de afiliación, como en el caso de trabajadores independientes o desempleados previamente vinculados, una vez vencido su período de protección.

se reforma el Código sustantivo del Trabajo al definir trabajo ordinario (sin beneficio de recargos) como el realizado entre las 6 a.m. y las 10 p.m. De otra parte, el trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

Se reforman el sistema de capacitación laboral. El contrato de aprendizaje no podrá durar más de dos años.

REFORMAS  QUE INTRODUJO LA LEY 1429 DE 2010

No se requiere aprobación del ministerio de la protección social del reglamento de trabajo. Se hace un proceso interno que involucra a los trabajadores estén o no sindicalizados. Sólo en el caso de no haber acuerdo interno entre el trabajador y el empleador interviene el ministerio de la protección social.

Se elimina la prohibición de descontar parte del salario para el pago de deudas que superen el monto de tres salarios mensuales del trabajador y se adiciona la obligación para el empleador de realizar oportunamente los descuentos autorizados por el trabajador, so pena de ser responsable por los perjuicios causados con ello.

Se implementan unos descuentos tributarios cuando:

-Se contratan menores de 28 años y que implique incremento en la nómina de empleados y se incremente el valor total de la nomina

-Se contratan persona en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condicion de incapacidad

-Se contratan mujeres mayores de 40 años y que en el último año se encuentren sin empleo

Se modificó el articulo 256 del codigo sustantivo del trabajo, de tal suerte que se podrá hacer el pago de las cesantias de manera anticipada.

Se pude compensar en dinero hasta el 50% de la vacaciones pendientes, mediante un acuerdo directo entre el trabajador y el empleador sin que medie autorización del ministerio de la proteccion social

Colombia se comprometió con la suscripción de los convenios 151 y 154 de la OIT, agregados en la legislación interna, donde establece que los empleados públicos se puedan constituir en sindicatos y que por ello gocen del derecho de negociación colectiva, con el objetivo de lograr la solución concertada de los conflictos laborales que se puedan presentar.

El artículo 416 del código sustantivo del trabajo establece que, “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitaran en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.”

Es por ello que el Presidente de la Republica en uso de sus facultades dadas por la carta política según el art. 189 # 11, donde sostiene que “ejerce la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. En concordancia con lo anterior expide el decreto 535 de 2009, que reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, estableciendo las condiciones, instancias, procedimientos y etapas dentro de los cuales se adelantará la concertación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades del sector público, todo ello siguiendo el principio de la concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo, según la ley 4 de 1992.

Dicha ley señalan las normas, objetivos y criterios que debe seguir el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política; asimismo el mencionado artículo sostiene que le corresponde al congreso hacer las leyes y señalar los lineamientos que debe seguir el gobierno cuando se le traspasa dicha facultad, pero en ningún momento nombra o limita la facultad que tiene el presidente de hacer decretos reglamentarios, como lo es el decreto 535 de 2009.

Para concluir se puede establecer que la naturaleza jurídica del tan mencionado decreto mas  allá de reglamentar, es instituir que la negociación colectiva es un mecanismo que contribuye a mantener la paz social, beneficiar la estabilidad de las relaciones laborales que pueden estar debilitadas por discusiones no resueltas en el campo laboral, que por este medio, el empleador estado y los empleados puedan pactar los ajustes que exige el día a día, no solo en mutuo beneficio, sino en el de la sociedad Colombiana, al mejorar la prestación de la función pública que está en cabeza de los empleados del Estado.

 

Este post tiene como objeto señalar el marco normativo de la licencia de maternidad, particularmente los preceptos que se deben observar para efectos de la cancelación del respectivo derecho por parte de las Entidades Promotoras de Salud, así como también subrayar el papel activo que ha tenido la Corte Constitucional  en este tema, como expresión del papel de especial protección que difirió la Constitución al Estado para la salvaguarda de la mujer embarazada y lactante.

  

EVOLUCIÓN JURISPUDENCIAL DE LOS REQUISTOS PARA ACCEDER A LA LICENCIA DE MATERNIDAD

La constitución de 1991 reforzó una especial asistencia y protección por parte del Estado a la mujer embarazada y lactante, como la de sus hijos. Así, por ejemplo, lo dispone el artículo 53 de la Constitución Política que, al diferirle al legislador la tarea de expedir el estatuto del trabajo le señaló que tendrá en cuenta unos principios mínimos fundamentales, que entre otros serán la protección especial a la mujer, y a la maternidad.

Como corolario de aquella disposición Constitucional se encuentran (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo 239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S. T. y el artículo 241 C. S. T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo 8; (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993); (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por el artículo 236 C. S. T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990; (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.).

Para los efectos del presente trabajo, nos interesa especialmente la licencia de maternidad como expresión de la protección reforzada de la mujer que atañe al Estado, en cuanto a su normativa como la intervención sobre este tema  de la Corte Constitucional.

LICENCIA DE MATERNIDAD

Fue a través de   la ley 50 del 90, en su artículo 34 que vino a regular  la protección a la maternidad. Así, dispuso que la mujer tendrá derecho  a una licencia remunerada de doce semanas en la época de parto con base en el salario (en caso de trabajadora dependiente) devengado al momento de entrar a disfrutar del descanso. Igualmente señaló que en caso de que la mujer no tuviere un salario fijo, la remuneración será teniendo en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo tiempo se fuere menor. En su numeral 3 ibídem, la norma señala que para efectos de que le concedan la licencia, la trabajadora  deberá presentar al empleador un certificado médico, en el cual deberá constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación de día probable del parto; y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Es importante subrayar que la misma garantías antes expuestas, se hizo extensiva “para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”(Ley 50 de 1990 numeral 4). Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 2010 declaró inexequible el aparte subrayado ya que a juicio de la Sala el “criterio de edad utilizado por el Legislador para establecer la restricción contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo que priva a las mujeres trabajadoras –y a los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– que adopten hijos o hijas mayores de siete y al grupo de niños, niñas y adolescentes mayores de siete años, de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad, resulta contrario al mandato de igual trato establecido en el artículo 13 constitucional y desconoce igualmente el mandato consignado en el artículo 42 que ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismo derechos e imponerles las mismas obligación así como vulnera el mandato contemplado en el artículo 44 de la Carta Política que ordena conferirle protección prevalente a la niñez”.

De igual manera, la Ley 755 de 2002, hizo extensiva la licencia al padre por cuatro días cuando solo el padre estuviera cotizando al sistema, y en caso de que él y la madre estén cotizando al sistema, la licencia será por 8 días hábiles. Sin embargo, la Corte declaró inexequible mediante la sentencia C-174 de 2009 el aparte de los 4 días hábiles de licencia  y señaló que el padre tendrá 8 días hábiles de licencia independientemente de que ambos padres estén cotizando.

Igualmente, la norma precisaba que la licencia solo operaba cuando el hijo nacido era de su cónyuge o compañera permanente, y en éste último caso, que la convivencia no sea inferior a dos años. No obstante, la Corte nuevamente intervino declarando inexequible los apartes subrayados mediante la sentencia C-273 de 2003, puesto que la norma impedía el ejercicio de los derechos fundamentales del niño de recibir el cuidado y amor de manera plena por su padre.

Finalmente, la misma ley señalaba que para que el padre tuviere derecho a su licencia, tenía que haber cotizado al sistema 100 semanas previas al reconocimiento de la paternidad. Número de semanas que fue declarado inexequible por la Corte mediante sentencia C-663 de 2009, precisando que “para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad’.

Ahora bien, de acuerdo al Régimen de Seguridad Social en Salud, corresponde a las Empresas Promotoras de Salud el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Así lo dispuso  la 100/93 en su artículo 207 al decir que “el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de la entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Igualmente, el artículo 172, numeral 8 ibídem, prescribe que dentro de las funciones que le corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la de “definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general  y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”. No obstante lo anterior, cabe observar que de acuerdo con la ley 1122 de 2007 dicha competencia le fue atribuida a la Comisión de regulación en Salud para que ejerciera dicha competencia a partir de que entre en funcionamiento.

En ese orden de ideas, señaló la Corte Constitucional[1] que, en principio, corresponde asumir dicha prestación social a la EPS, caso en el cual podrá ejercer el recobro a la subcuenta de compensación del FOSYGA, como una transferencia diferente al UPC, pero que en caso de que el empleador no haya afiliado a la trabajadora al Régimen de Seguridad Social en Salud, dicha erogación corresponderá a él.

Requisitos para acceder a la licencia de maternidad y evolución jurisprudencial.

Con base en el Decreto 806 de 1998 (artículos 8; 63; 70 y 80); Decreto 1406 de 1999 (artículos 27 y 40); Decreto 1804 de 1999 (artículo 21); Decreto 047 de 2000 (artículo 3º), la Corte Constitucional resumió los requisitos que debía la mujer acreditar para efectos de acceder a la licencia de maternidad:

“Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el período de gestación; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv) haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de períodos mínimos para movilidad.

Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante el período que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de la licencia[2].”

Frente al requisito de haber cotizado durante todo el periodo de gestación para efectos de que la EPS le reconozca la licencia de maternidad -que es lo que nos interesa-, la Corte Constitucional fue en principio rígida, es decir, la Corte negaba por vía de tutela el  amparo de dicha prestación social si la mujer afiliada no cotizaba durante todo  su periodo de embarazo.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha modulado su posición, tratándose bien, ya sea de los periodos de cotización, o cómo éste incide en la proporcionalidad de la prestación.

Así, por ejemplo, la Corte inaplicó esa postura rígida –cotización durante todo el periodo de embarazo- cuando a la cotizante solo le faltaba algunos días para completar el periodo de embarazo.[3]

Posteriormente, la Corte, verbigracia, en sentencias T-1010 de 2004, T-790 de 2005 fue mucho más amplia, y concedió la licencia de maternidad incluso cuando a la afiliada le faltaba semanas o meses.

Asimismo, en cuanto a la proporcionalidad de la prestación, unas veces la corte concedía  la licencia integralmente[4], y otras, de acuerdo con el periodo efectivamente cotizado para efectos de mantener el equilibrio financiero.[5]

Frente a esto, la Corte decidió armonizar sus diversos pronunciamientos,  señalando algunas  reglas para efecto de la cancelación de la licencia. Así fue como estableció que en aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación, dicha Corporación tomó  dos tipos de decisiones:

a) “En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%).

 

b) “En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación, el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (…)”.[6]

 

De los expuesto, un  aspecto que llama la atención, es como nuestro  tribunal Constitucional se preocupa por el equilibrio financiero del sistema en sus decisiones, pues dicho tema se refleja en la proporcionalidad de la cancelación de la licencia de maternidad en caso de cotizarse un número de semanas inferior a los dos meses antes de configurarse el derecho. Y es del sistema del que se busca dicho equilibrio, ya que  al fin al cabo, es la subcuenta de compensación del fondo de Solidaridad la que financia la licencia de maternidad. En ese sentido, las EPS son unas simples intermediarias.

Posteriormente, la Corte Constitucional emitió una importante sentencia, la T-1223 de 2008, en la que se pronunció, entre otras cosas, sobre el requisito de que la mujer debía haber cotizado ininterrumpidamente al sistema para acceder a la licencia. Al respecto dijo que la falta de observancia de este requisito no debía “tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no [podía] realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (artículos 43 y 53 de la Constitución) y para los niños (artículos 44 y 50 de la Constitución). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido interpretando la regulación de una manera conforme a la Constitución.”.

Por otra parte, la Corte, en la misma sentencia, teniendo en cuenta aquella línea jurisprudencial que sentó el pago proporcional de la licencia cuando la mujer había dejado de cotizar por más de dos meses, constató que había un problema de interpretación en cuanto a qué semanas representaba dichos dos meses. Pues, mientras la sentencia T-530 de 2007 señalaba que los dos meses representaban 8 semanas, la sentencia T-971 de 2007 establecía que representaba 10 semanas. En virtud de ello, y teniendo en cuenta el principio pro homine, aplicó aquella interpretación que los dos meses corresponde a 10 semanas.

Finalmente, en dicha sentencia, la Corte encontró un vacío legal sobre la regulación de la licencia en cuanto a la proporcionalidad de la prestación de acuerdo con el número de semanas cotizadas. Ante ello, instó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que reglamentara dicha materia teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada por dicha Corporación y que señale con precisión  cual es “el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud”.[7]

Como consecuencia de lo anterior, el CNSSS, en ejercicio de las facultades del artículo 172, numeral 8 de la ley 100 de 1993, expidió el Acuerdo 414 de 18 de septiembre de 2009. En el cual, en su inciso 1º del artículo 2º  establece que en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generando con ello mora, la EPS efectuará el reconocimiento de la prestación económica, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora. Con esto, se estaría modificando el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que exigía el requisito de la cancelación oportuna de sus cotizaciones por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho como se señaló más arriba.

Asimismo, en  el segundo inciso del artículo 2º ibídem,  establece que si el empleador o la cotizante independiente se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento. No obstante, al cotejar este inciso con el primero, genera una ambigüedad. Ya que si le damos aplicación al segundo inciso, el primero ya no serviría de nada, y se estaría generando una exigencia mayor a la establecida por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que no hablaba de mora máximo en un periodo de cotización, sino de mora máximo en dos periodos de cotización dentro de los últimos seis (6) meses anteriores al reconocimiento de la licencia de maternidad.

 De otra parte, el artículo 4º del Acuerdo 414 del CNSSS establece que la licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un SMLMV se liquidará por la EPS proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al periodo real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días por reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del periodo real de gestación, el número de días que se debe reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el periodo real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación.

Ante lo anterior, se vislumbra que el Consejo hace una restricción proscrita por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puesto que la proporcionalidad de las licencias el artículo 4 la limita a aquellas mujeres que detente una ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Por tanto, se puede concluir que dicho Acuerdo, en vez de zanjar las lagunas constatadas por la Corte, lo que hizo fue generar confusión y restringir injustificadamente el derecho a acceder a dicha prestación social.

ANALISIS DE LA SENTENCIA  C -588 /2009

Lo primero que se debe resaltar es que  la corte declara inconstitucionalidad por sustitución, el Acto legislativo 01 de 2008 sobre la permanencia en los cargos de prov el parágrafo transitorio tiene una vigencia de tres años, siendo claro, según la Corte, que las dos disposiciones difieren a tal grado que juntas no pueden coexistir en un mismo espacioisionalidad

En efecto, la razón de la inexequibilidad, en últimas, es que se adoptan unos principios de carrera administrativa que son diferentes a los previstos en el artículo 125 de la Constitución. Por lo que, esta sentencia significa que la Corte se opone a que el Congreso mediante reforma a la Constitución, establezca un sistema de transición para incorporar a funcionarios que llevan laborando en calidad de provisionales u otras modalidades, en cargos de carrera durante diez (10) o incluso mas de quince (15) años al servicio del Estado y con pleno cumplimiento de requisitos. Lo cual a su vez, obedece a la voluntad del Congreso, dirigida a hacer justicia respecto de los miles de empleados del Estado en las condiciones descritas, respecto de los cuales el legislador entendió que debían permanecer en la administración en condiciones de estabilidad.

 

LA PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD EN

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN

COLOMBIA

Si bien es cierto que Colombia es un estado social de derecho ;el principio de no regresividad  y este  se encuentra consagrado en la constitución del 1991 el estado debe cumplir  con sus normas teniendo en cuenta factores determinantes para la sociedad en general como es el gasto social y proteger a las personas mas vulnerables de la sociedad garantizando así sus derechos sociales culturales .

Es ahí donde  se  enfatiza que hay factores determinantes en el gobierno que con  sus políticas económicas  afectan a la sociedad como es la regresividad de normas  por ejemplo las reformas laborales que afectan derechos ya adquiridos.

 “Se decía que  el   principio de no regresividad carecía de verdadera fuerza normativa, pues realmente no limitaba la libertad configurativa que tiene el legislador en la regulación de los derechos  sociales,”

Debido que en Colombia se convirtió en un ideal político y no una norma.  donde se aduce, y se crean varias tesis una de ellas es que el legislador no esta violando el derecho de regresividad cómo cuando se   reforma una ley laboral mas benéfica  por otra que no lo es.

 amparado en que  solo se protegen derechos adquiridos por el individuo y no derechos civiles que están por nacer muchas de estas normas  se crea teniendo en cuenta el sector económico

Además  la irreversibilidad es insostenible por razones  políticas y económicas, pues se llegaría  que las normas laborales sevolverían inmodificables y toda la legislación laboral estática,

Aunque  en Colombia  las reformas se tiene en cuenta el sector económico como es caso de las horas extras que la ley 789/2002 trajo consigo  que se creo atacar de fondo el desempleo en Colombia porque la tesis que se manejaba como las grandes empresas iban a pagar  menos horas extras con este excedente de capital se contrataría mas mano de obra calificada pero el efecto fue el contrario  se aumento la carga laboral para los trabajadores y desmejoro la calidad de vida por eso este es un claro ejemplo de un principio de regresividad en el campo social porque la calidad de vida de la clase trabajadora en Colombia desmejoro notablemente impactando  la economía directamente , a mi parecer la política era buena al pagar menos horas extras se creía mas empleo lo que le falto a la  ley fue regular mas como las empresas debían manejar este cambio y aplicar una sanción  a las que no lo hicieran de esa manera. Así no se afectaría el principio de regresividad constitucional en su esencia porque seria para tener una mayor cobertura a los trabajadores colombianos generando mas empleo.

 

 

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«El Árbitro impone El Mediador propone El Conciliador Aconseja El juez hace Justicia» Alcalá Zamora

«Al derecho procesal le importa la Acción como actividad de las partes que reclaman al órgano jurisdiccional» Osvaldo A. Gozaíni

Eduardo J. Couture

» Estudia. El Derecho se transforma constantemente, si no sigues sus pasos, serás cada día menos Abogado. «.
» Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. »
» Trabaja. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. »
» Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. »
» Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. »
» Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. »

Dr. Juan Isaac Lovato

» Al Juez le corresponde la misión trascendental de declarar en forma solemne y con eficacia vinculatoria, la voluntad de la ley; al Juez le corresponde la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; resulta en consecuencia, cuestión de enorme importancia el nombrar a este funcioarios investido de tan gran poder; a este hombre que, sin dejar de ser tal, ha de tener el privilegio de decidir la suerte de sus semejantes.»
» Pero hay que admitir también que el hombre por grande que sea, puede cometer errores y que hay derecho para señalarlos y para remediarlos. »
» Más daño hace un juez venal que cien delincuentes. »
» Saber de leyes no es conocer sus palabras, sino su fuerza y poder.»
» El procedimiento debe tender a esclarecer la justicia, si retardarla.»
» El día en que haceptemos que los jueces pueden resolverse fuera de los estados judiciales, estableceremos el linchamiento sin derecho a ser oído.»
» El corazón de un hombre de estado (público) debe estar en su cabeza.»
» Debe tender el Juez a que la sagacidad no prevalezca sobre la justicia.»
» En lo civil, el juez es neutro y se atiene y concreta a lo alegado y probado por las partes.»
» Toda palabra dicha despierta una idea contraria.»
» Los encargados de gobernar a la República deberán dar ejemplo de virtud y de modestia.»
» Debemos ser siervos de la Ley para poder ser libres.»
» Carece de valor la prueba de lo absurdo, de lo inverosímil y de lo imposible.»
» Cada uno es responsable de sus actos y de las consecuencias de ellos.»
» El culpable de dolo no puede pretender un beneficio fundado en la equidad.»
» El dolo jamás debe reportar utilidad.»
» El hecho incumbe a las partes; el Derecho es funcional del juez.»
» La ignorancia no es excusable en la función de juzgar.»
» Las leyes ayudan a los engañados contra los que engañan.»
» Nadie puede hacerse rico con la hacienda ajena.»
» Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.»
» Se supone que nadie desea su propio daño.»
» Sobre el estricto Derecho ha de prevalecer la equidad; y esta suple las deficiencias de la ley.»
» Vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.»
» Si acaso doblares la vara de la justicia, que no sea con el paso de la dádiva, sino con el de la misericordia.»
» Muchas veces las leyes son como las telarañas: los insectos pequeños quedan prendidos en ella; los grandes la rompen.»
» Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente que no es mejor la fama del Juez rigurosos que la del compasivo.»
» Es preferible absolver a un culpable antes que condenar a un inocente.»
» Lo justo debe ser obedecido, lo fuerte acatado. La justicia sin fuerza desemboca en la impotencia; fuerza, sin justicia es la tiranía. Tenemos por tanto, que encontrar justicia y poder y para ello hay que hacer justo lo fuerte y fuerte lo justo.»
» Una injusticia hecha a un individuo es una amenaza a la sociedad.»
» El magistrado es una ley que habla.»
» El Juez no puede conceder más de lo pedido, aún cuando haya prueba favorable al peticionario.»
» El pronunciamiento sobre puntos extraños acusa exceso de poder y trae aparejado el pago por parte del juez, de costas, daños y perjuicios.».