Impugnación de la acción de tutela respecto al pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS Salud Total  y respecto a las cotizaciones en salud durante el tiempo de la licencia de maternidad

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Ponente

STC1167-2015

Radicación n.° 41001-22-14-000-2014-00376-01

(Aprobado en sesión de once de febrero de dos mil quince)

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).-

Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 15 de diciembre de 2014, proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida por Kharent Tatiana Díaz Trujillo contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de la nombrada ciudad, el Consejo Superior de la Judicatura y Salud Total EPS.

ANTECEDENTES

1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y a los de los niños, presuntamente conculcados por las entidades accionadas al no pagarle la licencia de maternidad, ni realizar las cotizaciones en salud durante el tiempo de la misma.

Pretende entonces que se ordene a los accionados, que le «pag[guen] la licencia de maternidad a que t[iene]derecho y [sus] cotizaciones a salud por el tiempo que dure la licencia», y como medida provisional, que se siga «REALIZANDO EL PAGO DE [SUS] APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESDE EL MES DICIEMBRE ACTUAL [DE 2014] Y PAGAR[L]E EL SALARIO CORRESPONDIENTE AL MES DE NOVIEMBRE DE 2014, EL CUAL [L]E FUE SUSPENDIDO SIN RAZON ALGUNA, AFECTANDO ASÍ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE [SU] HIJA Y LOS [SUYOS] AL MINIMO VITAL, VIDA Y SALUD» (fls. 1 y 2, cdno 1).

2. Como soporte de lo pedido aduce en síntesis, que desde el mes de diciembre de 2013 fue nombrada como sustanciadora en descongestión del Juzgado Primero de Familia de Neiva; que el 10 de julio de 2014 comunicó su estado de embarazo a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de esa localidad, y, como el 6 de octubre anterior dio a luz a su hija, quien tuvo nacimiento prematuro, le fue otorgada la respectiva licencia de maternidad por la EPS Salud Total desde el día del parto y hasta el 10 de febrero de 2015.

Sostiene que como la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo del 14 de noviembre de 2014, «suprimió el cargo en el que [s]e encontraba laborando, sin tener en cuenta [su] especial situación», quedó desvinculada de la Rama Judicial sin que le fuera cancelado el salario correspondiente al mes de noviembre.

Refiere que al indagar en la Oficina de Talento Humano de Neiva la razón del no pago de tal emolumento, le revelaron que «desde el momento de la terminación de la medida de descongestión no pagarían [su] seguridad social y que debía cotizar por [su] cuenta»; que seguidamente en la EPS referida le informaron, que si bien ya había sido liquidada la licencia de maternidad por la suma de $12’305.152, «el cheque no se encontraba listo para el pago, (…) [y] QUE POR POLITICAS DE LA EPS NO [L]E PAGARIAN LA LICENCIA SI NO ESTABA ACTIVA COMO COTIZANTE HASTA EL 10 DE FEBRERO de 2015, DIA EN QUE SE TERMINA LA LICENCIA», pese a que cotizó durante todo el tiempo de gestación.

Indica que por lo anterior, regresó a la Oficina inicialmente mencionada para poner en conocimiento tal circunstancia, no obstante allí le manifestaron que «estarían a la espera de lo que dijera SALUD TOTAL EPS», lo que refleja, «que nadie [l]e responde por el pago de [su] licencia de maternidad ni la EPS ni la RAMA JUDICIAL, quienes desde el mes de noviembre [l]e suspendieron los pagos encontrando[s]e en una precaria situación económica, pues el pago de esta licencia es la fuente de [su] sustento y el de [su] menor hija».

Finalmente asevera, que como en el tiempo en que su hija recién nacida estuvo en la incubadora le fue detectada una hemorragia cerebral, le ordenaron a la pequeña la práctica de una resonancia magnética que autorizó la EPS, procedimiento que no ha sido realizado puesto que aún la Clínica Mediláser no la ha programado, «por lo que si la mencionada clínica fija fecha, y [s]e encuentr[a] fuera de la EPS es lógico que no le realizaran el examen a [su] hija, por ello (…) solicit[a la] intervención [del juez constitucional] para evitar un perjuicio irremediable, pues como reiter[a] care[ce] de los recursos para [su] sostenimiento (…) [y el de su] menor hija» (fls. 1 a 6, cdno 1).

3. La Magistrada Ponente del Tribunal Superior de Neiva, a quien correspondió conocer de la acción de tutela, la admitió mediante auto de 4 de diciembre de 2014, otorgando la medida provisional solicitada. En consecuencia, ordenó a la «RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que continúe realizando las cotizaciones al sistema de salud respecto a la señora KHARENT TATIANA DIAZ TRUJILLO, y en la eventualidad que los pagos hayan sido suspendidos deberá reanudarlos de manera INMEDIATA. Asimismo ORDEN[Ó] a la EPS SALUD TOTAL [que] continúe prestando los servicios de salud a la accionante de manera ininterrumpida» (fl.18, ídem).

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS

1. La Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, solicitó su desvinculación el trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que como la inconformidad de la actora radica en que no le ha sido pagada la licencia de maternidad, ni le siguieron cotizando al sistema de seguridad social, «a pesar que esta Colegiatura es nombrada como entidad accionada, la misma no ha proferido acto administrativo alguno relacionado con la tutelante que vulnere o trasgreda sus derechos fundamentales», y para ello explicó, que conforme a las funciones que de forma taxativa señala el artículo 101 de la Ley 270 de 1996 para esas Corporaciones, «no existe la posibilidad de intervenir o asumir la responsabilidad en el pago de emolumentos laborales o derechos derivados de tales relaciones laborales. Tampoco corresponde a esta Corporación la facultad de crear o suprimir cargos de descongestión, aspecto que solo es de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura» (fls. 24 a 26, cdno. 1).
2. El apoderado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Área de Talento Humano de Neiva, se opuso a las peticiones de la actora y solicitó declararlas improcedentes, bajo el argumento que la entidad que representa «determinó la procedencia de reanudar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, de conformidad a la medida provisional cautelar decretada por el despacho. De igual forma, se le cancelaron los quince días de sueldo por concepto de licencia de maternidad del 16 al 30 de noviembre, fecha hasta que terminó la medida de descongestión. Ahora, en cuanto a la petición de pago de la licencia de maternidad, es necesario manifestar que [el mismo] corresponde a la EPS SALUD TOTAL, teniendo en cuenta que la actora cotizó más de 10 meses para adquirir su derecho, por tal motivo solicitó al despacho ordenar a la EPS arriba referida liquidar, para determinar el valor completo a pagar por dicho concepto» (fls. 27 a 33, ídem).
3. Tanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, como la administradora de la EPS Salud Total de Neiva, respondieron extemporáneamente (fls. 48 a 56, y 63 a 67, respectivamente).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de Kharent Tatiana Díaz Trujillo, y le ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, realizar las cotizaciones en salud de la accionante ininterrumpidamente hasta cuando termine su licencia de maternidad, y a la EPS Salud Total, garantizar la prestación de los servicios de salud de la señora Díaz Trujillo y de su menor hija «por lo menos mientras dure la licencia de maternidad. Por otra parte y considerando que ya realizó la liquidación de la licencia de maternidad debe pagarla de forma inmediata».

Lo resuelto tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

«si bien actualmente los derechos fundamentales invocados por la demandante no se encuentran transgredidos, sí existe una amenaza evidente, dado que a pesar de que la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE NEIVA ha garantizado el pago de los aportes a salud de la accionante durante el lapso de la licencia de maternidad, tal y como se evidencia a folios 38 a 40 y como lo confesó la accionante en su demanda, en vista de la supresión del cargo desempeñado por KARENT TATIANA DÍAZ TRUJILLO realizado por medio del acuerdo No. PSAA14-10251del 14, «Por el cual se prorrogan, ajustan y adoptan unas medidas de descongestión», corre el riesgo de que sea desafiliada del sistema de seguridad en salud, aspecto que debe ser protegido por lo menos hasta que se termine la licencia de maternidad, lo anterior gracias a las medidas de protección dispuestas en los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en donde analizó situaciones con aspectos de similares connotaciones. Lo anterior se da no sólo por el fuero especial que detenta la demandante sino por el bienestar de su niña, quien goza de derechos fundamentales que están por encima de los de los demás y que deben ser protegidos de cualquier amenaza o transgresión.

En relación a las medidas de protección sustitutivas a las de reintegro en la eventualidad de un despido de una mujer en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad cuando es fácticamente imposible el reintegro o renovación, tal y como ocurre en el caso concreto, ha dicho la Corte Constitucional:

«32.- Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad. 

De lo anterior se colige que en cada caso se debe analizar y determinar cuál es la medida sustituta para la protección de los derechos fundamentales de la aforada y de su hija, encontrando con base en los aspectos fácticos, que la manera idónea de proteger los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital de la accionante y de su hija, consiste en garantizar los aportes a salud durante la licencia de maternidad y por contera la prestación de este servicio. Con el mismo propósito; en vista de que ya fue liquidada la licencia de maternidad, ordenar que sea pagada de manera inmediata por la EPS accionada» (fls. 42 a 47, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN

La administradora de la EPS Salud Total de Neiva, además de peticionar la aclaración del fallo constitucional, lo impugnó, manifestando que como la licencia de maternidad a la usuaria «ya le estaba siendo cancelada a su empleador, por lo que se requiere evitar un doble pago», solicitó declarar que en relación con este aspecto se ha presentado «un hecho superado no susceptible de amparo por sustracción de materia y carencia actual de objeto», en tanto que, «La licencia de maternidad trascrita mediante Nail P5475208; fecha de inicio 10/06/2014 liquidada por valor $12.305.152. La licencia de maternidad fue aprobada por SALUD TOTAL EPS y se encuentra en proceso de giro para pago al empleador NIT 800165866 RAMA JUDICIAL. De tal manera, SALUD TOTAL EPS ratifica que no se ha negado al pago de la licencia de maternidad a la señora KHARENT TATIANA DÍAZ TRUJILLO, toda vez, que su pago se encuentra pendiente de giro a su empleador».

Indicó además, que como la accionante ya no se encuentra afiliada a esa EPS en razón del cierre del contrato reportado por su empleador, no puede brindar el tratamiento integral dispuesto en el fallo constitucional, dado que no se otorgó la facultad de recobrar al FOSYGA por los servicios no POS, conllevando en consecuencia a una ruptura del equilibrio financiero.

En consecuencia de lo precedente requirió:

«1.  DENEGAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta a favor de la señora KHARENT TATIANA DlAZ TRUJILLO, toda vez que Salud Total en ningún momento ha vulnerado o pretendido vulnerar sus derechos fundamentales, SALUD TOTAL EPS, LIQUIDÓ LA LICENCIA DE MATERNIDAD A FAVOR DE LA ACCIONANTE EN RAZON A QUE CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE LEY PARA ELLO LE FUE LIQUIDADA LICENCIA DE MATERNIDAD Y SU PAGO SE ENCUENTRA EN TRAMITE, por lo que tutelar los derechos se torna INEFICAZ al existir un HECHO SUPERADO, Y LO MÁS GRAVE AÚN ES QUE PUEDE PRESENTARSE UN DOBLE PAGO EN VIRTUD DE LA ORDEN IMPARTIDA POR EL DESPACHO JUDICIAL EN EL SENTIDO DE PROCEDER A SU PAGO, CUANDO EL MISMO YA FUE REALIZADO Y ESTÁ EN PROCESO LA ELABORACIÓN DEL RESPECTIVO CHEQUE A NOMBRE DEL EMPLEADOR TAL Y COMO LEGALMENTE CORRESPONDE.

2. Se solicita aclaración al fallo y/o darle trámite al recurso de impugnación, por cuanto LA USUARIA YA NO SE ENCUENTRA AFILIADA A SALUD TOTAL EPS POR CIERRE DE CONTRATO LABORAL REPORTADO POR EL EMPLEADOR. Y TENIENDO PRESENTE EL NÚMERO DE SEMANAS COTIZADAS SE ENCONTRARÁ EN PERIODO DE PROTECCIÓN LABORAL HASTA EL 15 DE FEBRERO DE 2014. POR LO QUE SE LE AUTORIZARÁN SERVICIOS SEGÚN EL TRATAMIENTO MÉDICO QUE YA VENIA RECIBIENDO ASÍ COMO ATENCIÓN DE URGENCIA. PERO EL DESPACHO HA ORDENADO LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO INTEGRAL TANTO PARA LA USUARIA COMO PARA SU MENOR HIJA. SIN CONCEDER PARA SALUD TOTAL LA FACULTAD DE RECOBRAR ANTE EL FOSYGA POR LOS SERVICIOS NO POS Y/O EXCLUIDOS TAXATIVAMENTE DEL POS QUE PUEDAN DERIVARSE DE LA ATENCIÓN EN SALUD. LO CUAL CLARAMENTE ROMPE EL EQUILIBRIO FINANCIERO.
3. Se solicita respetuosamente al Despacho proceder a ORDENAR al Estado – Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) cancelar a Salud Total la totalidad de los costos que realice esta EPS como
   consecuencia de la orden impartida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, en el sentido de autorizar para LA SEÑORA KHARENT TATIANA DÍAZ TRUJILLO Y SU HIJO RECIÉN NACIDO LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. CUANDO CLARAMENTE EN CUMPLIMIENTO DE TAL ORDEN LA EPS TENDRÍA QUE AUTORIZAR SERVICIOS NO POS Y/O EXCLUSIONES TAXATIVAS DEL POS. ORDEN QUE DEBERÁ CUMPLIRSE POR PARTE DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA -FOSYGA- dentro del término perentorio de quince (15) días siguientes a la presentación de las respectivas cuentas de cobro o facturas» (fls. 79 a 83, cdno 1).

En auto de 19 de enero del año en curso, el Tribunal constitucional desestimó la petición de aclaración de la sentencia formulada, tras advertir que en la parte resolutiva de la providencia cuya aclaración se pretende no se encuentran frases o conceptos que generen duda, «pues con claridad se ha indicado en el artículo tercero cuáles son las actuaciones que debe desplegar la EPS accionada» (fl. 96, ídem).

CONSIDERACIONES

1. Este instrumento subsidiario y residual fue creado para preservar las garantías esenciales de las personas, cuando son violentadas o amenazadas por las autoridades públicas o los particulares, a no ser que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales, siempre que se haya solicitado oportunamente.
2. En el caso que ahora suscita la atención de la Corte, la actora invoca la protección constitucional, tras considerar que sus prerrogativas esenciales estaban siendo vulneradas por los entes accionados, porque al no pagarle «la seguridad social, ni la licencia de maternidad care[ce] de los recursos para [su] supervivencia impidiendo[l]e así cotizar por [su] cuenta afectando con su conducta las mencionadas entidades de manera flagrante, [su] mínimo vital» (fl. 4, cdno 1).
3. Enfrentadas las órdenes dadas por el Tribunal en el trámite constitucional y en la sentencia, con los alegatos de la impugnación, infiere la Sala que acertó el a quo al otorgar la salvaguardia implorada, puesto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han indicado, que la acción de tutela es viable cuando la persona beneficiaria de los subsistemas de salud, siendo sujeto de especial protección, ha sido desafiliada abruptamente, y en este asunto, los documentos allegados al trámite dejan ver que Kharent Tatiana es sujeto de protección reforzada, según lo preceptuado en el artículo 43 de la Carta Política, que reza que «durante el embarazo y después del parto [la mujer] gozará de especial asistencia… del Estado».

Ahora, accionante dio a luz a su hija mientras estaba nombrada como sustanciadora en descongestión del Juzgado Primero de Familia de Neiva y se efectuaban aportes al sistema de salud por tal concepto, circunstancia que le permitía recibir todos los servicios que necesitara junto con su descendiente, quien también merece un cuidado especial por ser menor de edad.  En ese orden de ideas, el retiro de manera abrupta de las interesadas del régimen de seguridad social en salud conculca sus garantías, pues pese a necesitar atención urgente por la citada situación, fueron desprotegidas.

Así las cosas, en virtud de las condiciones personales de las afectadas, que bajo la perspectiva constitucional es prioritaria, el simple evento de la desvinculación laboral no es suficiente para suspender el servicio, dado que, se itera, no puede olvidarse que tratándose de niños sus prerrogativas son de raigambre fundamental y prevalecen sobre las de los demás, por lo que ameritan custodia especial y preferente.

En virtud de lo anterior, acertó el Tribunal al conceder la medida provisional que ratificó en la sentencia, y por ello, como tanto la reactivación de las cotizaciones en salud de la accionante así como el pago de la licencia de maternidad, solo fueron atendidas después de que el juez de tutela dio la respectiva orden el 4 de diciembre de 2014 (fls. 40, cdno 1, y 4 a 8, cdno de la Corte), tal situación no hace viable revocar la decisión, máxime si se tiene en cuenta que fue tal mandato el que impulsó el cumplimiento del deber de los acusados.

4. Ahora, el argumento plasmado en la alzada, según el cual erró el juzgador al no tener en cuenta el escrito de contestación que la EPS Salud Total allegó, no tiene la entidad suficiente para invalidar lo resuelto, toda vez que además de que se recibió extemporáneamente, esa Corporación para proferir la decisión opugnada, tuvo en cuenta además de las aseveraciones de la interesada, las pruebas incorporadas al expediente y fue de allí de donde se dedujo la violación de las prerrogativas fundamentales resguardadas.

En asuntos similares, CSJ STC, 6 may. 2011, rad. 00334-01; 22 ag. 2012, rad. 00440-01, reiterado en STC, 21 ag. 2013, rad. 00817-01, la Corte ha señalado que

«Como la omisión vulneradora fue superada con ocasión de la orden impartida en la providencia del a quo, no tiene objeto la impugnación que contra ésta se interpone, por sustracción de materia’ y que ‘[e]l supuesto ‘hecho superado’ que alega no es sino el cumplimiento del fallo de primera instancia; el recurso propuesto no tiene ningún tipo de reparo a la decisión de primera instancia ni a sus fundamentos. En esta medida, no se encuentra justificación alguna a un recurso que sólo llevó a desplegar nuevos trámites y a desgastar innecesariamente la Administración de Justicia»

5. De otra parte, en cuanto al recobro al Fosyga por el que propende la EPS impugnante, es preciso recordar que ello sólo es procedente cuando lo ordenado por el juez constitucional no está incluido en el POS, lo que no ocurre en este caso, pues el objeto del litigio no es el reconocimiento de tratamientos ajenos a ese plan, sino la prestación efectiva del servicio de salud.

En relación con lo anterior, la Corte ha indicado

«no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, se extralimitó el Tribunal al entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco de la acción de tutela.

Ciertamente, acorde con los arts. 25, lit. d) y 29-2 de la Resolución N^° 3099 de 2008, adicionada por la Resolución N° 3754 de  2008 existe claridad en torno a que dichas entidades pueden exigir el reembolso de los costos extra POS asumidos en cumplimiento a fallos de tutela, con cargo a las entidades territoriales respectivas. Empero, ninguna disposición obliga al juez a determinar si autoriza o no el recobro (…)

Además, por la especial naturaleza de la acción de tutela (protección de derechos fundamentales), al funcionario judicial no le asiste el deber de pronunciarse sobre aspectos que desbordan el análisis ius fundamental» (CSJ STP, 22 may 2012, rad. 60.631).

6. Dichos presupuestos conducen a la conclusión de que se cumplían los requisitos previstos para el amparo de los derechos otorgados, sin que entonces merezca reproche alguno la providencia constitucional de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ