Impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 29 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Respecto al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad para madres de niños prematuros

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado ponente

STL16470-2016

Radicación n.° 69639

Acta 41 

Bogotá, D.C., dos (02) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 29 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por LAURA VICTORIA ARANGO DUQUE contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ y SURA E.P.S. 

I.    ANTECEDENTES

La señora Laura Victoria Arango Duque presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y «la estabilidad laboral reforzada de la mujer lactante».

Refirió que el 2 de marzo de 2015, fue nombrada en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 1 en Descongestión en el despacho del Magistrado Lorenzo Torres Russy de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; que quedó en estado de embarazo, con fecha probable de parto el 16 de diciembre de 2015, hecho que comunicó el 14 de octubre de 2015 a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá; que el 20 de octubre de 2015 se produjo el nacimiento prematuro de su hijo; que el médico tratante le prescribió la licencia de maternidad para el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2015 y el 25 de enero de 2016 y, luego, del 25 de enero de 2016 al 20 de marzo de 2016.

Afirmó que en el cargo que desempeñaba fue nombrado inicialmente Miguel Ángel Zuleta; que, con ocasión de los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que modificaron la planta de personal de la rama judicial, el cargo de Auxiliar Judicial Grado I del despacho en el que laboraba quedó vacante a partir del 30 de noviembre de 2015, en el cual fue nombrada Edna Marcela Rodríguez.

Indicó que en noviembre de 2015, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial le reconoció la suma de $3.359.521 por licencia de maternidad; que en el mes de diciembre no se le canceló la licencia, ante lo cual, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá le informó que no podía hacerle el pago, porque el nominador había designado a otra persona en el cargo que ocupaba.

Expuso que el nominador del despacho, mediante Decreto 258 del 13 de enero de 2016, aclaró el Decreto 225 A del 30 de noviembre de 2015, en el sentido de precisar que el nombramiento de Edna Marcela Rodríguez Vargas se había realizado por razón de la licencia de maternidad que estaba disfrutando desde el 20 de octubre de 2015 y que se extendía hasta el 20 de marzo de 2016.

Señaló que presentó un derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, por el cual solicitó que se le cancelara el valor de la licencia de maternidad, las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social, al cual anexó el Decreto 258 de 2016; que en respuesta a su requerimiento, se le manifestó que la licencia de maternidad de diciembre de 2015 y enero y febrero de 2016 se le cancelaría el 30 de enero de 2016, sin embargo, no había recibido el pago en la fecha indicada.

Aseguró que SURA EPS le informó que el empleador la había retirado el 30 de diciembre de 2015 y que el pago de enero de 2016 se había realizado sin que se reportara la novedad de ingreso, motivo por el cual no fue aplicado a ese periodo; que por lo anterior, tuvo que realizar los aportes como trabajadora independiente por los meses de enero a marzo de 2016; que el 17 de febrero de 2016 la EPS transcribió la licencia de maternidad y que le informó que la prestación económica que se generaba por ese concepto debía tramitarla el empleador.

Finalmente, manifestó que en la oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva le indicaron que el pago se realizaría entre el 29 de febrero y el 1 de marzo de 2016 y que se solucionaría el inconveniente presentado en la afiliación al sistema de salud; que, sin embargo, no se habían realizado tales actuaciones, situación que afectaba sus derechos fundamentales y los de su menor hijo.

En escrito posterior, señaló que no pudo reintegrarse al cargo de Auxiliar Judicial Grado 1, debido a que su hijo requería cuidados especiales; que SURA EPS había rechazado el reconocimiento de la licencia de maternidad, bajo el argumento de que no acreditaba 38 semanas de aportes, según lo prescrito en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000, requisito que le resultaba imposible de cumplir porque su hijo había nacido con 32 semanas de gestación.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que (i) se ordenara a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá realizar el pago de la licencia de maternidad, conforme al ingreso base de cotización reportado a SURA EPS, sin deducir el valor de los aportes al sistema de salud que tuvo que realizar como trabajadora independiente; y (ii) se reconocieran las acreencias laborales que se generaron durante la licencia de maternidad, causadas hasta el 28 de marzo de 2016.

1. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

Por auto del 22 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela; ordenó su notificación a la parte accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y vinculó a las autoridades intervinientes en la actuación.

La Magistrada Martha Ludmila Ávila Triana, en condición de Presidenta de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá durante el año 2015, manifestó que no tenía la atribución para reconocer la prestación económica reclamada por la accionante, por lo cual carecía de legitimación en la causa por pasiva para intervenir en la acción de tutela.

El Magistrado Lorenzo Torres Russy precisó que, en aras de proteger el fuero de maternidad de la accionante, se le informó que podía reintegrarse al cargo de Auxiliar Judicial Grado 1 que había sido creado con carácter permanente, sin embargo, manifestó que no podía continuar prestando el servicio en la rama judicial por los cuidados requeridos por su menor hijo.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la competente para pronunciarse sobre el asunto era la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca.

La EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. – EPS SURA sostuvo que la accionante no tenía derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad debido a que durante el periodo de gestación solamente había cotizado 29 semanas de forma ininterrumpida y, en ese orden, no cumplía lo dispuesto en artículo 3 del Decreto 47 de 2000. Por otra parte, refirió que la solicitud debía dirigirse al empleador, quien era el responsable de realizar el pago de la prestación.

Mediante providencia del 29 de septiembre de 2016, el Tribunal concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dispuso:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y a la estabilidad reforzada de la mujer lactante de LAURA VICTORIA ARANGO DUQUE (…) en consecuencia, se ORDENA al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, para que en el término perentorio de 48 horas contado a partir de la notificación de este fallo, pague a la accionante la licencia de maternidad causada desde el 1º de diciembre de 2015, inclusive, hasta el 25 de enero de 2016, data en que venció la referida licencia. Pago al que debe concurrir la EPS SURA, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS SURA, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, para que en el término perentorio de 48 horas contado a partir del momento de la notificación de este fallo, pague la licencia por incapacidad médica otorgada por el médico tratante a la accionante desde el 26 de enero hasta el 20 de marzo de 2016, por las razones expuestas.

Consideró que, contrario a lo alegado por SURA EPS, a partir del 2 de abril de 2015, el empleador había realizado los aportes al sistema de salud de forma ininterrumpida, razón por la cual procedía el 100% del pago de la licencia de maternidad. En ese orden, explicó que para el momento en que comenzó dicha licencia, se habían cotizado 29 semanas y, dado que el menor había nacido con 32 semanas de gestación, solo habían faltado 3 semanas para completar la totalidad del periodo, situación que estaba dentro de los límites razonables establecidos en la sentencia T-092 de 2016 de la Corte Constitucional, que sobre tal aspecto, estableció: «si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del periodo de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa».

Por otra parte, señaló que la incapacidad otorgada del 26 de enero al 20 de marzo de 2016, no correspondía a una licencia de maternidad y, por tanto, debía ser cubierta por la EPS a la cual se encontraba afiliada la accionante, con base en el ingreso base de cotización reportado al sistema.

III. IMPUGNACIÓN

La accionante solicitó que se modificara el numeral segundo del fallo de primera instancia, en orden a que se reconociera la licencia por el periodo comprendido entre el 26 de enero y el 20 de marzo de 2016 en los mismos términos de la causada entre el 1 de diciembre de 2015 y el 25 de enero de 2016, esto es, con base en el 100% del IBC. Para tal efecto, señaló que aquella no había sido otorgada como incapacidad por enfermedad general, sino como ampliación de la licencia de maternidad a raíz del parto prematuro y, por consiguiente, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011.

En subsidio de lo anterior, solicitó que se ordenara el pago de la prestación económica con la totalidad del salario base reportado para el periodo de enero a marzo de 2016, debido a que durante ese interregno cotizó como trabajadora independiente sobre un salario mínimo legal y, posteriormente, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá realizó aportes sobre los mismos ciclos con salarios superiores.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, en escrito allegado a esta Corporación, manifestó que, en cumplimiento del fallo de primera instancia, profirió la Resolución nº 7267 del 11 de octubre de 2016, por medio de la cual ordenó el pago de $7.536.421, por concepto de 55 días de licencia de maternidad.

1. CONSIDERACIONES

La acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por una autoridad pública o un particular en los términos que establece la Constitución.

Tratándose de la maternidad, se ha reconocido la especial protección constitucional que cobija a las madres y a los menores nacidos o por nacer, de allí que la licencia de maternidad, si bien corresponde a una prestación económica, tiene la finalidad esencial de garantizar su derecho fundamental al mínimo vital. Así, por ejemplo, en la sentencia STL4595-2015, 15 abr. 2015, rad. 58197, esta Sala sostuvo:

(…) los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, como la protección especial a la mujer en estado de embarazo tienen la categoría de fundamentales que prevalecen sobre los de los demás, teniendo en cuenta la especial condición de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra la mujer que tiene que separarse de su actividad laboral con ocasión del nacimiento de su hijo y que por tanto la licencia de maternidad es el único ingreso que permite atender sus necesidades básicas.

En este caso, la accionante reclamó el pago íntegro de la licencia de maternidad; no obstante, el tribunal ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que reconociera esta prestación, únicamente por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2015 y el 25 de enero de 2016, pues consideró que la licencia otorgada a partir del 26 de enero de 2016, se trataba de una incapacidad por enfermedad general a cargo de la EPS.

Así las cosas, para resolver la impugnación, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos: (i) según la transcripción de la licencia de la EPS visible a folio 60 del primer cuaderno, se estableció el 14 de diciembre de 2015 como fecha probable de parto; (ii) la accionante entró a disfrutar la licencia de maternidad el 20 de octubre de 2015, luego de tener un parto prematuro; (iii) el médico tratante prescribió la licencia de maternidad por dos periodos: el primero, del 20 de octubre de 2015 al 25 de enero de 2016 y, el segundo, del 25 de enero de 2016 al 20 de marzo de 2016, según consta a folios 27 y 28 del cuaderno principal.

Por otra parte, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, mediante la Resolución nº 7267 del 11 de octubre de 2016, en cumplimiento del fallo de tutela, ordenó el pago de $7.536.421, por concepto de los 55 días de licencia de maternidad, comprendidos en el periodo del 1 de diciembre de 2015 al 25 de enero de 2016. (fol. 7 segundo cuaderno).

En ese orden, considera esta Corporación que el Tribunal incurrió en una imprecisión, al estimar que la licencia ordenada del 26 de enero al 20 de marzo de 2016, era por incapacidad general, fundamentalmente, porque en el documento incorporado a folio 28, el médico tratante expresamente certificó que correspondía a la licencia de maternidad, así como la transcripción de esta, visible a folio 60, documentos que no fueron apreciados por el juez de tutela de primer grado.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, tratándose de la licencia en el caso de partos prematuros, establece:

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. (Subraya fuera de texto)

Sobre esa disposición, la Corte Constitucional en la sentencia T-646 de 2012, indicó:

(…) la nueva norma, al referirse a la licencia de maternidad frente a niños prematuros, determinó que se tendrá en cuenta la “diferencia entre la edad gestacional” (formación en el vientre materno) “y el nacimiento a término” (fecha probable de parto, determinada por el especialista), “con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad”, debiendo anexarse la respectiva “certificación expedida por el médico tratante” y el certificado de nacido vivo. (Énfasis original)

Bajo esos parámetros, a las 14 semanas iniciales (98 días), era obligatorio adicionar la diferencia entre la fecha en que tuvo lugar el parto (20 de octubre de 2015) y la fecha probable estimada por el médico tratante (14 de diciembre de 2015), que corresponde a 55 días; que en total suman los 153 días de licencia de maternidad reconocidos a la actora.

Por consiguiente, la Sala modificará el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a reconocer a la accionante la licencia de maternidad en los términos ordenados por el médico tratante y las disposiciones legales pertinentes, sin perjuicio de su derecho a solicitar la compensación a la que hubiere lugar ante la entidad promotora de salud, si se reúnen los presupuestos normativos para ese efecto. 

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 RESUELVE

1.- Modificar el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a reconocer a la accionante la licencia de maternidad en los términos ordenados por el médico tratante y las disposiciones legales aplicables, sin perjuicio del derecho de la entidad de solicitar la compensación a la que hubiere lugar ante la entidad promotora de salud, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Presidente de Sala

             GERARDO BOTERO ZULUAGA 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS