Exigencia del minusválido

 El ESTADO tiene como función el cumplimiento de los propósitos proteccionistas de  los discapacitados. El elemento prioritario de esa protección, esta dado por lo que la Corte ha llamado “estabilidad laboral reforzada” que constituye un derecho constitucional, buscando con esto que se garantice la permanencia en el empleo del discapacitado como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. El requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador. Por otra parte, el señalamiento de una indemnización tarifada a cargo del patrono cuando éste realice un despido sin justa causa, va de la mano con las garantías laborales referidas, pues se busca que por el monto de la indemnización, se logre reparar el daño al empleado y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo esa conducta.

[1]Cuando, a pesar de esa carencia física, está demostrado que la persona se encuentra capacitada para desempeñar un cargo en una entidad, en igualdad de condiciones con los demás, es innegable que no puede escapar al acatamiento de las normas que rigen esa relación laboral, pues, de lo contrario, se estaría lesionando el derecho a la igualdad respecto de las demás personas, que se encuentran vinculadas laboralmente a la misma entidad y a las cuales sí se les aplican las normas referentes a la vinculación y retiro del servicio.

·         Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez.

A la accionante le fue extinguida su pensión de invalidez, pues un dictamen médico de la Junta Nacional de Calificación de invalidez certificó que para la fecha, su incapacidad había desaparecido. Sin embargo Telecom., no ha atendido a sus solicitudes de reintegro, argumentando que requiere ser valorada por médicos de la empresa, que debe presentar la historia clínica o que debe esperar a que se presente una vacante. La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general la protección de quien ha dejado de ser invalido, para reinstalarse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, y menos, en el caso de los servidores públicos, cuyas nóminas se rigen por normas legales. No obstante,  cuando no es posible la reinstalación, el empleador debe justificar la decisión correspondiente. En Telecom existe, dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral, y aunque es claro que el derecho al reingreso no es absoluto, cuando la Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación de motivar su decisión. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la acción es procedente por la violación del derecho de petición y de los derechos al trabajo y a la dignidad como persona, que resultaron vulnerados con la conducta de la epresa en dilatar la decisión de su nueva vinculación, dado que desapareció la causa invalidante de la actora. En consecuencia, se ordena a Telecom, iniciar las gestiones necesarias para la vinculación inmediata de la demandante, en las labores que realizaba al momento en que se le presentó la causa invalidante, o en otro cargo semejante y en la misma ciudad. Los exámenes médicos que la Empresa realice para el cumplimiento de esta providencia, no pueden constituirse en un obstáculo para su revinculación laboral, sino, únicamente, para efectos de determinar las mejores condiciones laborales. La revinculación efectiva debe producirse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, sin que se afecte el derecho a la estabilidad laboral de la actora[2].

^·          Inversión de la carga de la prueba para casos de protección especial a trabajadores discapacitados.

“Una persona que dice ser minusválido relativo interpuso acción de tutela contra la decisión que lo declaró insubsistente y solicitó su reintegro. La Corte Constitucional encontró que el actor no ostentaba la condición de minusválido, por consiguiente no concede la protección demandada. Sin embargo expresa que los minusválidos deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma, se busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad. La especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.

La situación de marginamiento en que está la población colombiana con problemas de deficiencia física o mental, o con limitaciones sensoriales, llevó al constituyente a consagrar una norma constitucional para su protección. De esta forma, el país acogió las recomendaciones hechas en la Conferencia de Viena sobre Legislación para Minusválidos, celebrada en 1986, en el sentido de «proteger e incrementar los derechos de los ciudadanos minusválidos, mediante preceptos constitucionales que garanticen la dignidad de estas personas y su derecho a recibir tratamiento, educación, y tener acceso a los servicios públicos», así como acoger disposiciones que les otorguen determinadas ventajas, indispensables para contrarrestar las limitaciones derivadas de su condición y de las actitudes de la sociedad. En materia de empleo, la Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, aprobó el Convenio 159 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas. El Convenio fue aprobado por el Congreso Nacional mediante la Ley 82 de 1988, por lo que actualmente hace parte de nuestra legislación interna y es marco de referencia para la interpretación de los derechos fundamentales de las personas cobijadas en ella (CP art. 93). El carácter tuitivo de la legislación para minusválidos condiciona el tratamiento que las autoridades públicas están en la obligación de dar a estas personas. En materia de empleo – la cual incluye la facultad de la declaratoria de insubsistencia en favor de la administración – el Convenio 159 constituye ley especial frente a normas de igual categoría, por lo que debe ser aplicado con preferencia. El Decreto reglamentario 2177 de 1989, que desarrolló la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159, obliga a todos los patronos públicos o privados a reincorporar al trabajador inválido en el cargo que ocupaba antes de producirse la invalidez, si recupera su capacidad de trabajo, o a reubicarlo en otro cargo acorde con el tipo de la limitación, cuando la incapacidad le impida el cumplimiento de las funciones que venía desempeñando, o si ellas implican un riesgo para su integridad. La Corte aclara que la legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta debe garantizar una protección efectiva y real para este sector de la población

·         Trabajador discapacitado que no utiliza los mecanismos de protección a tiempo.

Un empleado público discapacitado, a quien le fue suprimido el cargo, se le informó que tenía derecho a optar entre recibir una indemnización en virtud de la desaparición del cargo, o tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a otro empleo equivalente. De optar por el tratamiento preferencial para la reincorporación, debería manifestarlo dentro de los 5 días siguientes a la comunicación, so pena de entenderse que optaría por la indemnización. Ante el silencio del actor, la entidad pagó la indemnización por supresión del cargo. Contra tal determinación, el señor no interpuso recurso alguno. En este caso, la Corte manifiesta que la acción de tutela no procede cuando, como en este caso, el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para la protección de su derecho (acciones ante el Contencioso administrativo o vía gubernativa), y en tiempo no hizo uso de alguno de estos mecanismos para impugnar el acto. La Corte afirma que las disposiciones tendientes a lograr que los discapacitados tengan acceso a fuentes de trabajo, o las conserven, no resultan aplicables cuando el trabajador, a pesar de habérsele proporcionado la oportunidad de manifestar su deseo de quedarse en la institución en que trabaja y ser así reubicado, no lo hace, pues se entiende que hubo una renuncia voluntaria a este derecho y no hay un nexo causal entre la desvinculación del actor y  su condición física.[3]

·         Terminación de contrato a término definido de trabajador discapacitado.

El trabajador en cumplimiento de contrato individual de trabajo a término fijo, sufrió un accidente de trabajo, a partir del cual cree que se le disminuyó la vista y la empresa no le renovó el contrato de trabajo, no pudiendo acceder a la atención del ISS. Según  la Corte el empleador actúo diligentemente, pues pagó los aportes de seguridad social. El despido realizado fue legal pues se siguieron todas las provisiones normativas para los contratos a término definido. No se le puede ordenar al patrono que siga pagando los aportes al sistema general de pensiones, por que ya no existe relación laboral con el actor y su enfermedad no se deriva de el accidente de trabajo sufrido, sino de factores hereditarios. El hecho de que moralmente sea reprochable la indiferencia del patrono con respecto al destino de su trabajador no significa que su conducta haya sido ilegal o inconstitucional. En cuanto al ISS, a pesar de ser una entidad estatal, no está obligado a prestar servicios de asistencia social. Esta es una empresa promotora de salud de carácter público, y su obligación dentro del régimen contributivo de salud se restringe a prestarle servicios a los afiliados y beneficiarios y puede interrumpir la atención a las personas que han sido desafiliadas por sus patronos, luego de que se ha terminado la relación laboral. En cuanto a la pensión, en este caso no es necesario que se coticen los 180 días de incapacidad exigidos por ley para solicitar una pensión, pues en estado de invalidez, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente y por la que se hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se puede acceder a esta si se cumplen los siguientes requisitos: 1. que la persona se encuentre cotizando al régimen y 2.  Que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez

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