Impugnación de fallo, en donde es parte un sujeto especial de protección, como lo es la mujer embarazada y la existencia del que esta por nacer.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA

STL9721-2016

Radicación n.° 67299

Acta 25

 

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016)

 

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por NUBIA EDITH DÍAZ SIERRA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió en nombre propio y el de su hijo contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SALUD – SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y DE CONCILIACIÓN  y FAMISANAR EPS.

I. ANTECEDENTES

 

La actora instauro amparo constitucional contra las autoridades señaladas por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social, igualdad, debido proceso y «la protección especial a los niños y a la maternidad».

 

Señaló que está afiliada a la EPS FAMISANAR desde 1996 en calidad de cotizante y que labora con la Personería de Bogotá desde el 15 de febrero de 1994; que cuando tuvo su primer embarazo, se le determinó fecha probable de parto el 15 de enero de 2012 pero ante el «rompimiento de las membranas» su bebe fue prematuro pues nació el 17 de diciembre de 2011 con solo 36 semanas de embarazo, por lo que su licencia de maternidad debió contabilizarse de manera diferente; que la EPS mediante certificado No. 2065713 solo le reconoció y pagó 105 días de licencia cuando en realidad eran 126; que el 1° de diciembre de 2014 elevó solicitud ante la Superintendencia de Salud para que se le cancelaran las 3 semanas adicionales pero el 5 de febrero de 2016 le fue notificada la decisión del 31 de diciembre de 2015, que fue adversa a sus pretensiones y  que «infortunadamente, por desconocimiento, no hice uso, en el término establecido, del recurso de APELACIÓN ante la instancia correspondiente». También indicó que en 2014 dio a luz a su segundo hijo, el cual también fue prematuro y aunque, nuevamente, de manera equivocada le reconocieron la licencia solo hasta la semana 37, presentó queja y la Superintendencia en primera instancia le negó sus pretensiones pero el Tribunal al decidir la alzada, revocó y ordenó a la EPS al pago de los días adicionales.

 

Expuso que se violentaron sus garantías constitucionales ante la errada posición de la Superintendencia de Salud de no reconocerle el número completo de semanas «con ocasión del nacimiento prematuro de mi pequeño hijo en la semana 36 de gestación, teniendo en cuenta que la fecha de parto fue el 17 de diciembre de 2011 y la fecha probable de parto era enero 15 de 2012, determinada previamente por el médico tratante y NO entre la fecha de parto y la semana 37 como lo hizo»; que no se respetó su derecho de igualdad por cuanto en su segundo embarazo si le fueron reconocidas las semanas faltantes y en el primero no; además se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional, esto es, la sentencia T-646 de 2012.

 

Pidió que se revoque la decisión del 31 de diciembre de 2015 proferido por la Superintendencia de Salud y, en consecuencia, se le ordene a la EPS FAMISANAR a que reconozca y pague la licencia de maternidad de conformidad con la norma aplicable al caso.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

 

Por auto del 20 de mayo de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento de la acción y notificó a las partes.

 

La Superintendencia de Salud argumentó que lo pretendido por la accionante es suplir su negligencia y desinterés pues ante la decisión de esa entidad del 31 de diciembre de 2015, la accionante contaba con la posibilidad de interponer el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 126 de la Ley 1148 de 2011 y se le indicó en el numeral segundo de la decisión censurada, máxime cuando no se estaba ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable; que aunque interpuso acción de revocatoria directa la misma no es procedente.

 

La EPS FAMISANAR sostuvo que se está ante la presencia de un hecho superado pues en virtud del fallo del Tribunal Superior de Bogotá de Bogotá le fue cancelada a la actora los 16 días adicionales de licencia de maternidad de su segundo hijo.

 

Por fallo del 31 de mayo de 2016 el Tribunal negó el amparo. Consideró que en el presente caso no se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la tutela pues Díaz Sierra no agotó todos los mecanismos judiciales de defensa a su alcance contra de la decisión de radicado NURC 1-2014-121312 por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional de 31 de diciembre de 2015 y notificada el 5 de febrero de 2016 procedía el recurso de apelación pero no se hizo uso del mismo. Agregó que aunado a ello no se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera el estudio del caso como mecanismo transitorio.

 

III.   IMPUGNACIÓN

 

La actora impugnó. Argumentó que no cuenta con otra vía legal para defender sus derechos fundamentales; que la falta de protección ocasiona que las entidades de salud burlen el sistema jurídico y no cumplan los preceptos legales y constitucionales.

 

Enfatizó que se vulneró su debido proceso pues es claro que la Superintendencia de Salud  cuenta con un término de 10 días siguientes al recibo de la solicitud para pronunciarse al respecto, y en su caso si bien presentó su inconformidad desde el 1° de diciembre de 2014 la misma solo fue resuelta hasta el 5 de febrero de 2016, esto es, después de 427 días, lapso en el cual estuvo pendiente de su caso, dado que envió varios correos electrónicos (5 de enero, 25 de febrero, 7, 16 y 22 de abril, 22 y 24 de junio, 26 de octubre y 15 de diciembre, todos de 2015) solicitando información y celeridad sobre su caso.

 

IV. CONSIDERACIONES

 

La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la queja constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la acción de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

 

De manera que, tal como lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a solicitar el amparo, se agoten las herramientas jurídicas permitidas para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, de estimar que persiste la vulneración, se exponga la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

 

La exposición que realizó la accionante da cuenta de que su pretensión está encaminada a que se le reconozca y pague los días faltantes de la licencia de maternidad reconocida  mediante certificado No. 2065713; sin embargo contra esa decisión procedía el recurso de apelación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del domicilio de la apelante, medio de impugnación del cual no hizo uso Nubia Edith Díaz Sierra y contrario a su manifestación de desconocer la viabilidad de tal medio de impugnación, cabe aclarar que en la decisión reprochada por ella, en el artículo segundo claramente se le indicó la procedencia de los recursos y el tiempo para interponerlos.

 

Dado lo anterior, la Sala considera que el asunto debatido se aleja de la competencia de la esfera constitucional, pues ameritaba un examen probatorio propio del Juez natural, quien debe actuar en la cuerda procesal que el legislador consagró para definir tales irregularidades, si así lo considera, a través de otro mecanismo, que no es otro que un proceso ordinario. Lo anterior porque no le corresponde al juez constitucional usurpar la competencia del funcionario natural, menos cuando la accionante contaba con la vía jurídica idónea, menos cuando tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, cabe precisar que tampoco es procedente el amparo constitucional si se tiene en cuenta que la aspiración principal es obtener el pago de un beneficio económico, que como se ha sostenido jurisprudencialmente, es improcedente en este escenario, máxime cuando la actora contó con los espacios idóneos y pertinentes para exigirlo.

 

Finalmente, dadas las circunstancias del presente caso, no puede la Sala pasar la oportunidad de EXHORTAR a la Superintendencia de Salud para que al momento de atender sus funciones jurisdiccionales que se desarrollan «mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción», cumpla con los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011, que en su artículo 126 expresamente señala que «dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento», situación que no se cumplió en el sub lite pues la accionante presentó su queja desde el 1º de diciembre de 201 y solo le fue resuelta hasta el 31 de diciembre de 2015 y notificada el 5 de febrero de 2016, es decir, después de más de un año.

 

Las consideraciones expuestas permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada.

 

1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

 

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

TERCERO: EXHORTAR a la Superintendencia de Salud para que al momento de atender sus funciones jurisdiccionales que se desarrollan «mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción», cumpla con los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011, que en su artículo 126 expresamente señala que «dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento».

 

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

 

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Presidente de Sala

 

 

 

GERARDO BOTERO ZULUAGA

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

 

 

 

FERNANDO CASTILLO CADENA

 

 

 

 

 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS