Impugnación de la Accion de tutela por parte de SALUD TOTAL EPS, toda vez que esta señala que no le asiste la obligación de realizar el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta que la actora tuvo interrupción en los aportes a la seguridad social en el periodo de gestación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado ponente

STL4595-2015

Radicación n.° 58197

Acta 10

 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015).

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por SALUD TOTAL EPS contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 24 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró ERIKA LORENA HERNÁNDEZ MONTEALEGRE contra la EPS recurrente, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA.

I. ANTECEDENTES

La accionante solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la EPS SALUD TOTAL.

Del escrito de tutela y sus anexos se observa que la actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL desde el 16 de diciembre de 2013, que debido a su estado de embarazo y su alto riesgo le fue otorgada incapacidad por el término de 8 días, que venció el 25 de octubre de 2014 y frente a la cual ni fue autorizado su pago; así mismo que el 28 de octubre de 2014 nació su hija y por tanto el médico tratante le expidió la respectiva licencia de maternidad por 98 días, sin que de igual forma le fuera autorizada por la EPS bajo el argumento que sólo cumplía con 8 meses de afiliación.

Indica que la EPS accionada ha recibido los aportes a la seguridad social en salud realizados por su empleador, razón por la cual no se le ha suspendido el servicio médico y por tanto se está cometiendo «un atropello injustificado» en su contra y la de su bebe, que conlleva a la vulneración de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se encuentra en «un grado de vulnerabilidad alto», ya que no cuenta con los recursos económicos necesarios a fin de sufragar sus gastos.

Por lo anterior, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a SALUD TOTAL EPS, el pago de la incapacidad de 8 días y la licencia de maternidad suscrita por su médico tratante.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ con auto del 13 de febrero de 2015, admitió a trámite la acción de tutela, y ordenó dar traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho de defensa, término dentro del cual la EPS SALUD TOTAL requirió la improcedencia de la súplica constitucional, para lo cual señaló que la actora interpuso una acción de tutela anterior en relación con el pago de la incapacidad laboral, pero en relación a otra fecha distinta a la presente queja, y que en cuanto a la licencia de maternidad, no le asiste derecho alguno en tanto que no cumple con los requisitos legales consignados en el artículo 3, numeral 2 del Decreto Reglamentario 47 de 2000 como quiera que no cotizó de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación; por otra parte el Ministerio de Salud y Protección Social indicó que existe otro mecanismo legal a fin de controvertir tal situación como lo es ante la Superintendencia de Salud, sin embargo señaló que frente al citado tema, la Corte Constitucional ha fijado su derrotero frente para el pago de la licencia de maternidad de una forma garantista sin que procede el recobro de dichas sumas ante el FOSYGA.

Finalmente mediante providencia del 24 de febrero de 2015, concedió el amparo peticionado en relación al pago de la incapacidad laboral como de la licencia de maternidad al considerar que de la basta jurisprudencia de la Corte Constitucional ha conllevado a la inaplicación de la norma legal en cuestión teniendo en cuenta la protección especial de la mujer en estado de embarazo y de los niños que acaban de nacer, concluyó que frente al caso en cuestión «la señora Erika Lorena Hernández Montealegre se encuentra afiliada a SALUDTOTAL EPS desde el 16 de diciembre de 2013 (fl.70), que le fue concedido incapacidad médico laboral del 18 al 25 de 2014 por parte del ginecólogo – obstetra tratante (fl.13) y el 29 de ese mismo mes y año le expide licencia de maternidad a partir del 28 de octubre de 2014 y por 98 días (fl.14), que SALUDTOTAL EPS le expide certificado de incapacidad general – transcripción de licencia de maternidad del 15 de octubre de 2014 al 20 de enero de 2015 por $0 peso (fl.15), rechazo del pago de la licencia de maternidad por no presentar nueve pagos por 30 días sino tan sólo 8 (fl.21), reporte de pagos de último año de afiliación donde se advierte que para el mes de febrero de 2014 a la accionante le cotizaron tan sólo 7 días, ello por cambio de empleador (fls.12, 36 y 58) y copia de la historia clínica de la accionante de donde se advierte que tuvo un embarazo de alto riesgo entre otros por varicela dentro del primer trimestre y diabetes mellitus gestacional (fls. 16-20).

De acuerdo a lo anterior y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto de la licencia de maternidad se tendría que en el presente caso la señora Hernández Montealegre presenta cotizaciones por 8 meses y 7 días dentro del período de gestación, que manifiesta encontrarse enfrentando dificultades económicas por el no pago de la misma, al ser una persona que devenga un salario mínimo mensual vigente y no tener otra fuente de ingresos económicos y que presentó la acción dentro del año siguiente al nacimiento de su menor hija, es decir, cumpliría con los requisitos jurisprudenciales para acceder a la totalidad de la prestación económica a cargo de la EPS accionada, especialmente el haber cotizado 7 meses completos durante el período de gestación, por lo cual se ordenará que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo SALUDTOTAL EPS a través de la señora Claudia Alexandra Hernández Lerzundy Gerente de la Sucursal Ibagué, autorice el pago de la licencia de maternidad de la señora Erika Lorena Hernández Montealegre por 98 días contados a partir del 28 de octubre de 2014, ello de acuerdo a la certificación expedida por el gineco-obstetra tratante y visible a folio 14 del expediente. 

Ahora bien, es importante aclararle a la entidad accionada que en caso de que no se presentara dicha situación, es decir’ en caso de no existir cotizaciones por 7 meses completos durante la gestación, ha sido reiterativa la jurisprudencia en indicar que el pago debe efectuarse entonces de manera proporcional a lo cotizado, y que ello no constituye una indebida destinación de recursos públicos, por cuanto dicho reconocimiento deviene de lo efectivamente cotizado y aportado por el afiliado al sistema general de salud. En lo referente a la incapacidad médico laboral del 18 al 25 de octubre de 2014, la entidad accionada no realizó pronunciamiento alguno sobre la misma, ni se advierte el pago de ella, que la misma le fue concedida por 8 días, en virtud del alto riesgo de su embarazo y que según lo manifestado por ella no cuenta con otra fuente de ingreso que permita sufragar sus gastos sin poner en riesgo sostenimiento y el de su familia, lo que si se advierte es que la EPS al dar la negativa de la licencia de maternidad incluyo dentro de la misma el anterior
período de incapacidad, el cual no coincide con el parto de la menor. (fl. 13 y 15). Que la falta de pago de lo que corresponda a la incapacidad afecta el mínimo vital de la actora y de su menor hija y no existiendo justificación para su no pago, se hace procedente ordenar que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión se proceda con la autorización y el pago de la misma por la E.P.S. accionada a través de la señora Claudia Alexandra Hernández Lerzundy Gerente de la Sucursal Ibagué, bajo los parámetros establecidos en el parágrafo 1, del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual fue modificado mediante Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, es decir a partir del tercer día y hasta el octavo de incapacidad, que para el efecto sería del 20 al 25 de octubre de 2014, de acuerdo con la incapacidad expedida por el gineco – obstetra tratante y visible a folio 13 del expediente.  En lo referente a la solicitud de recobro, sea lo primero advertir que no corresponde al Juez de Tutela dar este tipo de Órdenes, pues la facultad de recobro es legal, no obstante lo anterior en el presente asunto se advierte que existe cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para que opere el reconocimiento de la licencia de maternidad, razón por la cual no sería procedente que SALUDTOTAL EPS realice recobro alguno».

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la EPS accionante la impugnó a través del escrito visible a folios 88 a 92, con el cual reiteran los argumentos del escrito inicial y por tanto requiere revocar el falo proferido por el juez de primera instancia, poniendo de presente que los «los recursos para el cubrimiento de las licencias de maternidad no pertenecen a la EPS, son del Sistema General de Seguridad Social en Salud específicamente están incluidos en los recursos de la Subcuenta de compensación del FOSYGA, que es una cuenta adscrita al Ministerio Social, por lo que no es dable a la EPS realizar pagos que no cumplan con los requisitos dispuestos por la normatividad que rige lo referente al pago de licencias de maternidad», razón por la cual solicita se adicione el fallo de tutela en el sentido de ordenar al FOSYGA el pago de los gastos que la EPS realice en cumplimiento del fallo y que en su criterio no le corresponde en atención a que la accionante «no cotizó durante todo su periodo de gestación en curso», así mismo señaló que en cuanto al pago de la incapacidad dada a la actora el 18 de octubre de 2014 y por 8 días es inexistente, toda vez que la licencia de maternidad inició el 18 de octubre de 2014.

IV. CONSIDERACIONES

La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

Así mismo, que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, como la protección especial a la mujer en estado de embarazo tienen la categoría de fundamentales que prevalecen sobre los de los demás, teniendo en cuenta la especial condición de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra la mujer que tiene que separarse de su actividad laboral con ocasión del nacimiento de su hijo y que por tanto la licencia de maternidad es el único ingreso que permite atender sus necesidades básicas.

Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar.

La SALUD TOTAL EPS impugnante expresa su inconformidad con la decisión aquí señalada, alegando que no le asiste la obligación de realizar el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta que la actora tuvo interrupción en los aportes a la seguridad social en el periodo de gestación y que de no acceder a tal argumento se ordene al FOSYGA devolver las sumas pagadas por dicho concepto, así mismo que no existe incapacidad laboral por 8 días a partir del 18 de octubre de 2014, y por el contrario que la licencia de maternidad se dio a partir del citado día 18 y no el 28 de igual mes y año.

Para el efecto, es importante señalar que al interior de la presenta acción se encuentra acreditado que la señora Erika Lorena Hernández Montealegre se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL a partir del 16 de diciembre de 2013 y que le fue expedida licencia de maternidad desde el 28 de octubre de 2014 y por el término de 98 días (fl. 14); así mismo que le fue negado el pago de dicha licencia en atención a que no se encuentra acreditado nueve pagos por treinta días, pues revisado su estado de afiliación se observa que en el mes de febrero de 2014 sólo fueron cotizados 7 días debido al cambio de empleador de la actora, es decir cuenta con 8 meses y 7 días de aportes; de igual forma el expediente da cuenta de la existencia a folio 13, de la incapacidad suscrita el 18 de octubre de 2014 por el ginecólogo – obstetra Ariel Fernando Florido Ríos por ocho días y a partir de la misma fecha.

Conforme lo anterior, debe indicarse que no encuentra la Sala justificación alguna que conlleve a la entidad a abstenerse de cumplir la orden impartida por parte del juez de primera instancia dentro de la presente acción constitucional y, menos aún, a que se revoque la decisión que respecto de dicha entidad allí se impartió, pues dicho fallo muestra la indispensable necesidad que le asiste tanto a la madre como y su hijo recién nacido, quienes se encuentran efectivamente en un alto grado de vulnerabilidad, de hacer valer sus derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta su especial de protección constitucional, debido a que tal como lo señala la actora en su escrito de tutela dicho pago es su única fuente de ingreso para proveer todo lo necesario para su sustento y el de su grupo familiar, el cual es claro que se encuentra conformado por su hijo recién nacido, máximo que al encontrarse separada de su trabajo dejó de percibir remuneración alguna,  lo que a todas luces pone en riesgo el mínimo vital de la actora como del menor.

Por su parte, tampoco le asiste razón a la entidad impugnante en cuanto a la inexistencia de la incapacidad laboral suscrita el 18 de octubre de 2014, pues de ello da cuenta la copia allegada por la accionante que contradice tal afirmación, sumado a que contrario a lo afirmado por la EPS la licencia de maternidad fue dada por el médico de la Unidad de Cirugía del Tolima a partir del 28 de octubre de 2014, fecha del nacimiento del menor (fls. 14 a 15), sin que exista en el expediente prueba alguna que desvirtué lo contrario y por tanto permita variar la decisión de primer grado.

Finalmente, debe señalarse que no habrá lugar a realizar modificación alguna en cuanto a la facultad de recobro al FOSYGA, pues para ello tal como lo señaló el Ministerio de Salud y Protección Social, la impugnante cuenta con los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

          PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 24 de febrero de 2015, dentro de la acción instaurada por ERIKA LORENA HERNÁNDEZ MONTEALEGRE contra SALUD TOTAL EPS, trámite al cual fue vinculado el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Presidenta de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS