Impugnacion del fallo con el fin de que se proteja la licencia de maternidad y el periodo de lactancia

 

Magistrado ponente: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

STC18316-2017

Radicación n.°17001-22-13-000-2017-00679-01

(Aprobado en sesión de primero de noviembre de dos mil diecisiete)

 

Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

 

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales, en la acción de tutela promovida por Laura Constanza González Murillo contra la Procuraduría General de la Nación; trámite al que se ordenó vincular a Cynthia Vanessa Hernández Montoya.

 

ANTECEDENTES

 

La pretensión

 

La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a los cargos públicos, garantía de los derechos adquiridos, buena fe y confianza legítima, que considera vulnerados por la Procuraduría accionada por cuanto pese a que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, mediante Decreto 3716 del 28 de julio de 2017 le aplazaron su nombramiento hasta que se venza la licencia de maternidad y el periodo de lactancia de quien se encuentra ocupando el cargo en provisionalidad.

 

En consecuencia, pretende que se ordene a la entidad accionada «que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, adelanten la actuaciones administrativas a que haya lugar para POSESIONARME en el cargo de sustanciador, Código 4SU, Grado 10 en la Procuraduría Provincial de Manizales.

 

…ORDENAR a la PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÓN que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, y de manera simultánea con la posesión mía, adelanten las actuaciones administrativas a que haya lugar para reubicar a la señora CYNTHIA VANESSA HERNÀNDEZ MONTOYA en otro empleo de similares características al actual o crear temporalmente un empleo paralelo para el cual concursé mientras dura la protección en cuestión.» [Folios 40, c. 1]

 

Los hechos

 

1. Refiere la accionante que mediante resolución No. 332 del 12 de agosto de 2015, el Procurador General de la Nación convocó a concurso de méritos para ocupar 739 cargos que se encuentran vacantes en la entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128 de 2015.

 

2. Que se inscribió como participante en la Convocatoria 111-2015, en la cual se ofertaron 14 vacantes distribuidas en diferentes sedes del territorio nacional, para el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 10, con sede de preferencia en la ciudad de Manizales.

 

3. Que después de agotadas las etapas correspondientes, mediante resolución 315 del 28 de junio de 2017, la Procuraduría General de la Nación expidió la lista de elegibles, en la cual ocupó el primer lugar.

 

4. Así mismo, refiere que por oficio SG 005397 de 8 de agosto de 2017 fue notificada del Decreto de nombramiento No. 3716 de fecha 28 de julio de este año en periodo de prueba en el cargo para el que se presentó. [Folio 28, c.1]

 

5. Que al verificar el contenido de dicho Decreto se encontró con la novedad que se le nombró en periodo de prueba por un lapso de cuatro meses «inmediatamente se supere la licencia de maternidad y el periodo de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA…Culminado el periodo de prueba se procederá a la evaluación del desempeño laboral del servidor nombrado, en cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000…Termínese la vinculación de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA, quien desempeñaba este empleo en Provisionalidad, con la posesión efectiva en el cargo señalado de la señora LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO…». Determinación frente a la que se guardó silencio.  [Folio 29-31, c.1]

 

6. En criterio de la peticionaria del amparo, la entidad accionada vulneró sus garantías fundamentales, como quiera que aplazó su nombramiento en el cargo que ganó por concurso, desconociendo su mérito y el derecho adquirido por integrar la lista de elegibles, «por salvaguardar otros», situación que le ocasionó graves perjuicios, pues dejó de optar por otras sedes que sí se encontraban vacantes y a las cuales podía acceder una vez realizada la designación. [Folios 35-40,c.1]

 

El trámite de la primera instancia

 

1. El 19 de septiembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se corrió traslado a todos los intervinientes para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 42, c. 1]

 

2. La vinculada, Cynthia Vanessa Hernández Montoya, solicitó se ordene a la Procuraduría General de la Nación, nombrar en periodo de prueba a la accionante en el cargo para el cual concursó, en cualquiera de las sedes que efectivamente se encuentran vacantes, aclarando que  la sede de la Procuraduría Provincial de Manizales en la que se encuentra en provisionalidad no es una de ellas.

 

De igual modo peticionó que se ordene su reubicación en la ciudad de Pereira en un cargo igual o superior, disponible en cualquiera de las Procuradurías Provincial, Regional o Judiciales que se encuentre vacante y que no esté llamado a proveer en período de prueba en virtud de las convocatorias concluidas,  ello, con el ánimo de ampliar en la mejor medida posible el número de soluciones viables y efectivas para la misma entidad demandada y «para poder dedicar mi maternidad y lactancia a mi hijo en los términos garantistas y de plenitud como lo reitera la Corte Constitucional.»  [Folios 47-51, c.1]

 

Los demás convocados, dentro del término concedido para rendir informe guardaron silencio.

 

3. Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Manizales denegó el amparo deprecado, tras considerar que la entidad accionada dio cumplimiento al procedimiento regulado en el ordenamiento jurídico pues siguió los lineamientos esgrimidos en el artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000 para la terminación del vínculo laboral de una persona en estado de embarazo, a la par que garantizó el derecho de contradicción y defensa de la libelista, quien no acreditó en el expediente que hubiere ejercido los mecanismos jurisdiccionales existentes tendientes a refutar el acto administrativo. [Folios 52-54, c.1]

 

4. En desacuerdo con la anterior decisión, la vinculada Cynthia Vanessa Hernández Montoya la impugnó para cuyo efecto señaló que «es lamentable que se me vincule a un proceso, que me inviten a defender mis derechos constitucionales y que la sentencia me ignore totalmente» puesto que el Tribunal nada refirió de su escrito.

 

De igual modo, señaló que se advierte la presencia de un perjuicio irremediable tanto para la accionante como en el suyo y, «por tanto se debe buscar de manera amplia la solución que mejor proteja ambos derechos, y no plantear una solución que niegue o desconozca absolutamente dichos derechos». [Folios 72-74, c.1]

 

Así mismo, la accionante impugnó el fallo tras indicar que en el presente caso es procedente la acción de tutela, no sólo porque los mecanismos ordinarios que existen carecen de la inmediatez y celeridad para proteger los derechos conculcados, pues tardaría demasiado tiempo en definirse su situación, haciendo inocua la protección solicitada, sino que además son ineficaces dadas las particularidades de su caso, «esto es que ocupé el primer puesto en la lista de elegibles, situación está que, tal como lo indica la jurisprudencia, ya por si sola convierte en idónea la acción de tutela.» [Folios 78-80,c.1]

 

CONSIDERACIONES

 

1. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.

 

2. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

 

Lo anterior, significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

 

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.

 

3. En el presente asunto, la tutelante invocó la protección de sus derechos fundamentales para lo cual indicó, que la Procuraduría General de la Nación al aplazar su nombramiento en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 10, con sede en la ciudad de Manizales desconoció el mérito que conquistó dentro del concurso al superar las pruebas realizadas por dicha entidad, así como la lista de elegibles que para el efecto se elaboró y de la que ocupa el primer puesto.

 

Pese a lo anterior, no hay lugar a dispensar el amparo suplicado, toda vez que sus garantías se hallan en tensión con las de la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, persona que goza de estabilidad laboral reforzada por la protección especial que la ley y la jurisprudencia constitucional ha reconocido a quienes ostentan la condición de mujer en estado de embarazo.

 

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 936-09, señaló que «Se ha reconocido que las mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia, las personas con limitaciones por causa de afectaciones significativas de su salud sean discapacitadas o no, los trabajadores con fuero sindical y los enfermos de VIH/SIDA son sujetos que gozan de estabilidad laboral reforzada, a favor de los cuales obra la presunción de que el despido o la terminación de la relación laboral ha ocurrido por razón de la desmejora de su salud y, en consecuencia, de la disminución de su capacidad laboral.»

 

Así las  cosas, uno de los derechos fundamentales que protege la jurisprudencia constitucional ha sido el de la estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada, amparo que se extiende hasta el postparto. Al respecto, ha puntualizado esta Corporación que «el despido de las mujeres que se encuentran en los periodos de gestación, parto y lactancia, es ineficaz (…) cuando la causa ha sido precisamente la maternidad».

 

4. De acuerdo con el marco conceptual que precede, y descendiendo al caso bajo estudio, evidencia la Corte, que la accionante concursó en la Convocatoria 111- 2015 de la Procuraduría General de la Nación para el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 10 y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles de acuerdo a la Resolución No. 315 del 28 de junio de 2017.

 

De igual forma, se evidenció que una vez identificado el cargo que en orden de mérito le correspondía a la actora se constató que el mismo se encontraba ocupado en provisionalidad por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, quien el 24 de enero de 2017 había informado a la entidad demandada sobre su estado de embarazo, con fecha probable de parto para el 24 de agosto siguiente.

 

Así las cosas, la accionada procedió mediante Decreto No. 3716 de 28 de julio del año en curso a nombrar en periodo de prueba por un término de cuatro meses a la tutelante en el cargo para el cual se presentó y superó todas las etapas del concurso «inmediatamente  se supere la licencia de maternidad y el periodo de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA». De igual modo, se dio por terminada la vinculación de Hernández Montoya una vez se produzca la posesión efectiva de la quejosa en el cargo.

 

Ello en atención al Decreto 262 de 2000   «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos» que en su artículo 189 reza:

 

«Protección de la maternidad. Cuando el empleo vacante en forma definitiva se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto, o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable.

Cuando se trate de adopción de menores de siete (7) años, el término del nombramiento provisional no culminará antes de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la entrega del menor.

En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad.»

 

En ese orden de ideas, se observa que la entidad demandada ninguna actuación contraria a derecho adoptó en su decisión por cuanto dio protección no sólo a la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya y a su hijo, sino también a la accionante que en virtud del mérito superó las pruebas del concurso al que se presentó, determinación que no es ni indefinida ni abstracta, pues quedó sujeta a una condición que se debe cumplir.

 

Ahora bien, no significa lo anterior, que se estén desconociendo los derechos de las personas que superaron con éxito un concurso de méritos, por el contrario, esta Corte hace énfasis, en que se deben adoptar las medidas tendientes a proteger tanto los derechos de carrera derivados del concurso, así como la estabilidad laboral de la empleada en estado de embarazo, pero ante la situación que aconteció y que confrontó ambas prerrogativas, hizo bien el nominador en proteger los derechos de quien se encontraba en una situación de mayor debilidad.

 

De otra parte, frente a los reparos efectuados por la vinculada Hernández Montoya respecto a que «La Procuraduría aprovecha la situación del concurso para despedirme anticipadamente…y nombra a Laura Constanza en mi cargo…cuando existen varias vacantes en provisionalidad que no gozan de protección constitucional y en las que se puede hacer el nombramiento en periodo de prueba de la señora Laura Constanza.» se advierte que la impugnante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para propender por la protección de sus derechos que ahora estima vulnerados, de lo que se deduce que a través de esta vía, no se pueden sustituir esos mecanismos de contradicción ordinarios.

 

En efecto, se observa que la peticionaria no acreditó que haya efectuado reparo alguno frente al acto administrativo que decidió desvincularla de la entidad una vez supere la licencia de maternidad y el periodo de lactancia ni tampoco obra en el expediente información que haya solicitado a la demandada la posibilidad de estudiar su traslado en provisionalidad a otra plaza o cargo, como por esta vía lo plantea.

 

Así las cosas, se encuentra, que la vinculada no ha presentado los argumentos en los que funda su impugnación, ante el ente accionado, de ahí, que se torne improcedente el amparo solicitado, porque es ante el funcionario encargado que la quejosa tiene la oportunidad de esbozar las quejas que por esta vía expone y no puede pretender que a través de la acción de tutela, el juez constitucional se anticipe a la propuesta de traslado a otra dependencia de la entidad demandada en cargos que se encuentren vacantes.

 

5. Recuérdese que el amparo constitucional es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento se puede entender instituido como un mecanismo que permita desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias puestas en su conocimiento, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

 

6. Bajo el planteamiento anterior, deberá desestimarse el resguardo invocado, lo que impone confirmar la sentencia revisada por vía de impugnación.

 

 

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia señaladas.

Notifíquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO 

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

 

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA