PROBLEMAS DE AGENCIA
PROBLEMAS DE AGENCIA
Los problemas de agencia como concepto jurídico puede ser ajeno al entendimiento de la mayoria de las personas que no están involucradas laboral o académicamente con temáticas de índole jurídico, sin embargo este es un tema que merece atención, ya que está presente no solo en grandes sociedades si no en empresas de cualquier tamaño, y que de no ser atendido a tiempo puede ocasionar desfalcos importantes en el patrimonio de la compañía e incluso la quiebra. En nuestro país la corte societaria es el ente que viene tratando esta temática en varios de los fallos proferidos hasta la fecha y evidencia en estos la importancia de saber identificar este problema a tiempo.
Es importante antes de abordar el tema central de este articulo tener claro que es el contrato de agencia y quienes son las partes involucradas además de la teoría base que circunda este contrato en el contexto societario para luego pasar a las problemáticas que surgen en base al mismo. Tenemos entonces que el contrato de agencia es según el doctor Francisco Reyes Villamizar “ ( Foro de Derecho Mercantil Revista Internacional LEGIS, Algunos Problemas en Torno a la Arbitrabilidad; Insolvencia y Contrato de Agencia. Bogotá-Colombia.—LEGIS No 22 Enero – Marzo 2009 Foro de Derecho Mercantil Revista Internacional pagina 40-42) un contrato bajo el cual una persona, (principal) encarga a otro (agente), la realización de algún servicio en su interés, influyendo delegación de autoridad en el agente, a cambio de una contraprestación” igualmente en la suscripción de un contrato de agencia o mandato se produce una delegación de autoridad necesaria para que el agente pueda realizar la tarea en beneficio del principal, posibilitando de esta manera la materialización de acciones que conlleven a la consecución de los objetivos trazados por el principal en la relación. La delegación que realiza el principal generalmente conlleva el traslado de funciones principales tales como establecer, modificar o cancelar contratos con una tercera persona en su nombre, otorgándole de esta manera libertad al mandatario ( agente) para crear, rectificar o saldar otras relaciones de agencia. Después de manejar el concepto base del contrato de agencia es necesario entender el concepto de costos de transacción que a saber son:
Los costos en los que tendrá que incurrir un agente económico que desee realizar operaciones mercantiles en el mercado para desarrollar una actividad comercial específica. Estos costos en que se incurre por ingresar al mercado pueden clasificarse básicamente así; a. Costos de información: son los costos en que incurre el agente comercial al hacer la investigación previa a la relación contractual, en esta etapa se determina si el bien necesitado está disponible, el precio, cantidad, comparaciones y estudio de propuestas entre otros.
- costos de negociación: son los costos en que se incurre en el proceso de llegar a un acuerdo con la otra parte, en donde cabe nombrar, los acuerdos precontractuales, redacción del contrato, redacción de cláusulas externas.
- costos de ejecución; en esta categoría los costos de transacción se generan al asegurar que la otra parte mantenga los términos del contrato y el mismo se desarrolle conforme a lo pactado en el mismo.
Cómo es posible percibir de la definición de contrato de agencia, un elemento base es la intervención de al menos dos personas en la relación, el principal o mandante y el agente o mandatario quienes están motivados por intereses propios. El agente entonces es la parte contractual encargada de realizar la tarea o actividad que le ha sido encomendada por el principal y razón por la cual tiene el derecho a una compensación como se dijo anteriormente, sin embargo al agente lo revisten dos particularidades que permiten la aparición de los problemas de agencia como tal, 1. El oportunismo; este aspecto se manifiesta en el hecho de que el agente utiliza su esfuerzo para conseguir sus intereses individuales llegando incluso a una falta de honestidad en las transacciones encomendadas y 2. La aversión; este elemento hace referencia a que en general, se prefiere invertir menos o más esfuerzo en la realización de la tarea encomendada, este aspecto puede ser mitigado por el principal, mediante el uso adecuado de incentivos, como se tratara más adelante. Tenemos por otro lado el principal, quien es la persona que encarga la realización de la tarea en beneficio propio. La característica principal de este actor es que la intención de alcanzar los máximos beneficios a raíz de la relación de agencia suscrita con el agente. Este actor asume el mayor nivel de riesgo en la relación contractual ya que su negocio depende directamente de la gestión realizada por el agente.
Desde el momento en que el principal le delega las tareas al agente o mandatario se configuran conflictos en base a la diferencia de intereses en juego, pues cada uno de ellos tiene y visualiza de manera diferentes los beneficios que pretende obtener de la relación. La separación entre propiedad y control que se genera desde el momento de la delegación de tareas o actividades por parte del principal no solo provoca intereses contrapuestos sino que también hace que surjan diferencias entre la información de la que disponen los actores que intervienen, este fenómeno es conocido en el ámbito estudiado como asimetrías de información, la información a la que tiene acceso el principal es limitada por la incapacidad de conocer la decisión y esfuerzo del agente, así como los factores externos que intervienen en la actividad encomendada, de esta manera se configura en favor del agente la posibilidad de perseguir objetivos propios que no siempre implican beneficio para el principal. Sin embargo el conflicto de intereses como también la asimetría de información que surge de la relación estudiada encuentran solución con la utilización adecuada de incentivos que contrarreste sus efectos, que pueden configurarse también de tal forma que el agente asuma parte del riesgo del negocio que en principio solo es asumido por el principal.
A continuación presentare los tres problemas de agencia que afectan directamente las organizaciones empresariales y que dan lugar a la posibilidad de que los mandatarios incurran en desviaciones al ejercitar las atribuciones que le son conferidas, para la siguiente explicación traeré a colación la explicación del doctor Reyes Villamizar así:”( Francisco Reyes Villamizar – análisis económico del derecho societario – 2012)
- Problema entre los asociados y os administradores de la sociedad; el problema se presenta cuando los administradores anteponen su provecho personal sobre el beneficio social.
- el segundo es el que surge entre accionistas mayoritarios y minoritarios, en este caso se pate de la relación de agencia existente entre los primeros como mandantes y los segundos como mandatarios, de manera que aquellos le encargan a estos la adopción de decisiones optimas en la dirección de la sociedad.
- problemas de agencia entre la sociedad y os terceros interesados; estos últimos en la terminología anglosajona se conocen como los stake holders.
La diferencia de intereses que surgen en dicha relación hace necesario la implementación de incentivos. De esta forma el principal debe motivar al agente para que actúa según sus intereses y no se guie por los propios, con el fin de mitigar los problemas generados por el conflicto de intereses que se evidencia en el oportunismo del agente y que se deriva generalmente en la asimetría de información. Esta asimetría se produce cuando ante una determinada transacción, la parte mejor informada obtiene ventajas respecto a la parte que no lo está, lo que conduce a la posibilidad de un comportamiento ventajoso por parte del agente, ya sea ocultando información relevante o no cumpliendo con alguno de los acuerdos suscritos. Tenemos además que evitar estas prácticas generan costos para el principal que al detectar tales prácticas debe optar por mejorar la vigilancia o incurrir en gastos de información.
Es indiscutible entonces que los problemas de agencia deben estar presentes en el momento de analizar los costos de transacción en los que debe incurrir un agente económico en el momento de ingresar al mercado, pues es evidente que la problemática existe en la un gran número de sociedades y empresas que se ven en la necesidad de delegar tareas para cumplir los fines establecidos.